La suddivisione in lotti (e sub-lotti) deve concretamente favorire la partecipazione alle gare

Cons. St., sez. III, 19/10/2023, nr 9205

Tendenzialmente se la procedura di gara prevede una suddivisione in lotti e sub-lotti, risulta facilitata la partecipazione di piccole e medie imprese alla gara.
Come vedremo qui di seguito ci sono tuttavia casi in cui una suddivisione in lotti da un punto di vista meramente formale, può in realtà contravvenire alle norme degli appalti, comportando nella sostanza l’effetto opposto, ovvero la contrazione della concorrenza.

Il Consiglio di Stato ha infatti analizzato una procedura per la fornitura di Dispositivi Medici, la quale sembrava dapprima prevedere correttamente una suddivisione in lotti. Tuttavia per uno dei lotti indicati dalla lex specialis (“Placche, dispositivi impiantabili sterili”), la S.A. aveva poi proceduto ad una ulteriore suddivisione in ben 37 sub-lotti.

Un concorrente impugnava il bando avanti il T.A.R. lamentando una impossibilità a partecipare alla gara se ed in quanto la lex specialis, in relazione a quel determinato lotto, obbligava i concorrenti a disporre di tutte le 37 diverse tipologie di beni elencati, divenendo, nella sostanza, un lotto singolo e completo.

Tuttavia i Giudici di primo grado hanno ritenuto il comportamento della Amministrazione ragionevole nella scelta operata, poiché le numerose tipologie di placche altro non sarebbero state che dispositivi del tutto assimilabili e distinti, né vi sarebbe stato alcun ostacolo insormontabile alla partecipazione se l’operatore economico si fosse raggruppato in RTI, ove impossibilitato singolarmente alla fornitura.

Di tutt’altro avviso il Consiglio di Stato il quale, invece, ha individuato nel comportamento della Stazione Appaltante una vera e propria mancata apertura del mercato, che ha favorito indirettamente posizioni monopolistiche.

Innanzitutto, dice il Consiglio, la norma applicabile ratione temporis, sarebbe l’articolo 51 del “vecchio” codice (D.Lgs 50/2016) il quale obbligava la S.A. a motivare la scelta, eventuale, di non voler suddividere la procedura lotti. La scelta di derogare ad una suddivisione in lotti è in generale decisione molto delicata in quanto si potrebbe tramutare in un vero e proprio impedimento alla gara per molte imprese (specialmente quelle più piccole).

Pertanto il lotto in questione, rappresentando nella sostanza un lotto unitario, poiché costretti gli operatori economici a fornire tutte le placche ivi previste, contravveniva alla previsione dell’articolo 51 del Codice, sia da un punto di vista della motivazione di tale scelta, sia sotto l’aspetto tecnico, avendo l’operatore economico dimostrato la disomogeneità delle placche, le quali apparivano tutt’altro che similari o funzionali l’una con l’altra.

In definitiva il principio espresso dal “vecchio” codice (apertura del mercato) è stato trasfuso anche nel “nuovo” codice (art. 58 D.Lgs 36/2023), con specifico obbligo per le stazioni appaltanti d’esplicitare in ogni caso i criteri di natura qualitativa o quantitativa concretamente seguiti nella suddivisione dei lotti, tenendo conto dei princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese.