Anche suddividere la gara in troppi lotti è illegittimo

Cons.St., III, 5/2/2020, n. 932

Come noto il Codice appalti del 2016 ha introdotto l’espresso obbligo, in capo alle Stazioni appaltanti, di suddividere tutte le gare in lotti “funzionali”, per favorirne la partecipazione da parte delle micro, piccole e medie imprese (art. 51).

Pertanto la regola generale è divenuta la divisione in lotti, mentre la gara ad oggetto unitario rappresenta l’eccezione da motivare espressamente nel bando o nella lettera d’invito.

L’interessante sentenza del Consiglio di Stato n. 932 del 5/2/2020 ci ricorda tuttavia come la ”lottizzazione delle gare” non possa essere ’fine a se stessa’ ma debba rispondere alla funzionalità dell’oggetto della stessa gara; da ciò dunque ne discende il principio - contrario - secondo cui è vietato suddividere le gare in lotti laddove ciò non risulti giustificato dalla diversità dei servizi/forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dall’effettiva esigenza di favorire la partecipazione alle MPMI.

Nel caso in esame la ricorrente si era vista accogliere in 1° grado il ricorso con cui chiedeva l’annullamento di una gara indetta per la fornitura di strumenti medicali, nella parte in cui la P.A. aveva frazionato la gara distinguendo tra autoiniettori d’adrenalina in forma di “siringa preriempita” da quelli in “penna preriempita”.

Tale frazionamento, a detta della ricorrente, costituiva un illegittimo impedimento alla libera partecipazione di alcuni operatori ai singoli sub-lotti, in quanto tale distinzione non atteneva alla diversa “funzionalità” degli autoiniettori in gara bensì ad una differente “tecnica costruttiva” (siringa vs. penna).

In sede d’appello l’amministrazione tenta di giustificarsi sostenendo, al contrario, che la suddivisione in lotti era motivata non solo dalla diversa struttura, modalità d‘utilizzo e manegevolezza degli autoiniettori, ma anche dall’esplicito obbligo normativo finalizzato a consentire la massima partecipazione e concorrenza possibili fra le imprese.

Il Consiglio di Stato riconosce in primo luogo l’assoluta equivalenza e fungibilità dei due diversi autoiniettori ma, con l’occasione, censura anche la ricerca “spasmodica” d’individuare per forza una differenza tecnica per poter lottizzare la gara.

In altri termini, quindi, l’obbligo imposto dall’art. 51 deve risultare contemperato dal rispetto del criterio di funzionalità dell’oggetto di gara, al fine d’evitare irragionevoli frazionamenti che peraltro, se poi risulta contestualmente imposto il divieto d’aggiudicazione a più sublotti della medesima procedura, porta al risultato diametralmente opposto, ovvero ad una limitazione della partecipazione a singoli lotti e non alla possibilità di concorrere all’intera gara ad oggetto omogeneo.