Sempre ATI verticali quando l'oggetto è multiplo? No, solo la P.A. può espressamente ammetterla

Cons.St., V, 31/03/2020 n. 2183

È ammissibile la partecipazione ad una gara da parte di un raggruppamento di tipo verticale, allorquando la Stazione Appaltante non operi in lex specialis alcuna distinzione tra le prestazioni principali e quelle secondarie?

Prima di rispondere occorre fare un breve excursus sulle diverse tipologie di aggregazione: l’art. 3, comma 1 lett. u) D.Lgs.n. 50/2016 definisce raggruppamento temporaneo “un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito [.] allo scopo di partecipare alla procedura d’affidamento di uno specifico contratto pubblico mediante presentazione di una unica offerta”, mentre l’art. 48 distingue poi (nelle opere, come nelle forniture e nei servizi) tra raggruppamenti “di tipo verticale” e quelli “ di tipo orizzontale”.

I raggruppamenti orizzontali sono caratterizzati dal fatto che le associate sono portatrici tutte delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, mentre quelli di tipo verticale sono connotati dal fatto che l’impresa mandataria apporti competenze incentrate sulla prestazione prevalente, mentre le mandanti svolgono le prestazioni secondarie (o “scorporabili”).

La tipologia di raggruppamento incide poi sulla distribuzione delle responsabilità, in quanto nell’ATI orizzontale ogni riunita è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle ATI verticali le mandanti rispondono solo per le prestazioni da ciascuna assunte, mentre la mandataria è responsabile solidalmente e patrimonialmente per tutta la prestazione dedotta in contratto.

Ciò detto, nonchè tornando al quesito iniziale, in una procedura era stato messo a gara l’affidamento del “servizio di assistenza domiciliare e consegna pasti”, vinto da un raggruppamento temporaneo di tipo verticale; la seconda classificata, tuttavia, lamentava la violazione dell’art. 48 in quanto la lex specialis non contemplava la possibilità di partecipare alla gara in r.t.i. verticale.

Il Consiglio di Stato, nel decidere la controversia, ribadisce il principio secondo cui solo la P.A. appaltante può distinguere tra prestazioni principali e secondarie, “non potendo il concorrente provvedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione”, da cui ne consegue come la separazione in offerta delle singole prestazioni non implica la conseguente possibilità di poter partecipare in ATI verticale, ma evoca esclusivamente la ripartizione interna ad un ATI che può (e deve) rimanere solo di tipo orizzontale.

Ciò di conseguenza significa che, stante l’assenza di una formale distinzione in lex specialis tra prestazioni principali e secondarie, la responsabilità degli associati per la corretta esecuzione dell’appalto continua a gravare solidalmente su tutti e non, invece, limitatamente all’esecuzione delle prestazioni di relativa competenza.

In conclusione, quindi, la possibilità di partecipare ad un gara in raggruppamento verticale non può discendere dalla frazionabilità – espressa o implicita – dell’oggetto della medesima ma dev’essere espressamente prevista dalla Stazione appaltante, che deve distinguere tra prestazioni principali e secondarie in lex specialis, a nulla valendo quindi la formulazione dell’offerta della concorrente a giustificazione della sua partecipazione in RTI verticale.