REVOCA O RECESSO: come si scioglie il contratto pubblico?

Cons. Stato, Adunanza Plenaria 20/06/2014 n. 14

La sentenza in commento segna una svolta decisiva sul tema riguardante la possibile esperibilità dello strumento della revoca da parte della P.A. in seguito alla stipula di un contratto.
Nel caso di specie la stazione appaltante disponeva, a distanza di 6 anni dalla sottoscrizione di un contratto d'appalto, la revoca di tutti gli atti di gara, incluso il provvedimento d'aggiudicazione, preannunciando che, con separato provvedimento, avrebbe corrisposto all'appaltatrice l'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies comma 1 L.n. 241/90.
Ma poteva la P.A. revocare, incidendo su un contratto già concluso, posto che proprio con la sua stipula l'Amministrazione viene a porsi in una posizione paritetica con quella del contraente privato ?
Il Consiglio di Stato, pur richiamando un suo precedente orientamento (in cui aveva affermato la legittimità della revoca del procedimento ad evidenza pubblica anche a seguito della stipula contrattuale), ha deciso di riconsiderare tale indirizzo affermando che, una volta intervenuta la stipula, la P.A. non possa più esercitare il potere di revoca ma debba necessariamente agire attraverso l'istituto civilistico del recesso.
Infatti, secondo il Collegio, in tutti i rapporti in cui l'amministrazione non si trova in posizione di supremazia, debba trovare applicazione la disposizione di cui all'art. 21 sexies L.n. 241/1990, secondo cui il recesso unilaterale nei confronti della pubblica amministrazione è proponibile “nei casi previsti dalla legge o dal contratto”.
Inoltre nella materia dei contratti pubblici vige la specifica norma contenuta all'art. 134 del Codice Appalti, che disciplina le modalità di recesso unilaterale da parte della Stazione appaltante, a condizioni molto meno vantaggiose per la P.A. rispetto al semplice “indennizzo” previsto in caso di revoca, dovendosi riconoscere al contraente privato il solo pagamento dei lavori già eseguiti e dei materiali utili esistenti nel cantiere, oltre alla forfettizzazione del lucro cessante (10% per le opere non ancora eseguite).
Posta dunque la similarità dei due istituti, che hanno - quale effetto - quello della cessazione ex tunc degli effetti del contratto, deve ritenersi che la revoca possa essere attuata dall'amministrazione solamente nella fase procedimentale della scelta del contraente e sino alla stipulazione del contratto, dovendosi al contrario esercitare obbligatoriamente il diritto di recesso ex art. 134 D.Lgs. 163/2006 dopo la stipulazione.