Infungibilità all'esito di una Consultazione preliminare di mercato: ANAC stabilisce il corretto rapporto

ANAC, Comunicato del Presidente del 13/09/2023

Le stazioni appaltanti derogano all’obbligo d’espletare procedure ad evidenza pubblica allorquando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore. Sorge però il dubbio che le Stazioni Appaltanti non sempre verifichino (effettivamente) l’esistenza nel mercato di altri beni o servizi idonei a soddisfare i propri bisogni.

La scelta di rivolgersi ad un prodotto infungibile (o considerarlo come tale) deve essere infatti molto oculata da parte della Amministrazione in quanto, è evidente, si pone quale limite al confronto concorrenziale, con il rischio, oltretutto, d’ottenere offerte con prezzi più elevati in quanto presente un solo operatore economico.

È in tale scenario che interviene ANAC con il recente Comunicato, e parrebbe, indirettamente, bacchettare quelle stazioni appaltanti che hanno nel tempo abusato di tale possibilità offerta dal Codice, andando di fatto a limitare l’ingresso di altri operatori economici.

Dapprima, dice ANAC, occorre che la stazione appaltante, determini i propri fabbisogni, e solo in esito verifichi se tali fabbisogni possano effettivamente essere soddisfatti mediante l’acquisto di un solo determinato prodotto, senza dunque appiattirsi sul “bene già in uso”.

Pertanto suggerisce ANAC, nel caso in cui vi siano delle asimmetrie informative, ovvero se la Stazione Appaltante non dovesse sapere esattamente (e tecnicamente) se esistenti altri prodotti sul mercato, che la stessa utilizzi quanto messo a disposizione dal Codice, ovvero le “consultazioni preliminari di mercato”.

Si tratta di uno specifico strumento, da non confondere con la differente fattispecie dell’indagine di mercato, quale procedura, quest’ultima, volta unicamente ad aprire il mercato e dunque con la finalità di poter selezionare più operatori economici da invitare al procedimento di gara.

Nel caso delle consultazioni preliminari, invece, è data la possibilità alle Amministrazioni di acquisire informazioni tecniche per gli appalti che presentino caratteri di novità.

I soggetti partecipanti alla consultazione, che non sono tenuti a comprovare il possesso di requisiti, generali o speciali, forniscono contributi idonei a prestare il migliore apporto conoscitivo e informativo alla stazione appaltante, relativamente all’individuazione delle soluzioni tecniche e/o organizzative idonee a soddisfare le esigenze funzionali indicate dalle stazioni appaltanti.

La stazione appaltante, dunque, ha la possibilità di informare il mercato circa le proprie intenzioni di acquisto, invitando gli operatori economici a suggerire e a dimostrare la praticabilità di soluzioni alternative a quelle che porterebbero a concludere per l’esistenza di un unico fornitore.

Il perimetro delle consultazioni non può pertanto essere aprioristicamente limitato attraverso l’indicazione di un unico parametro di riferimento (il prodotto già in uso), perché ciò condurrebbe inevitabilmente a circoscrivere il campo di indagine a quei prodotti dotati delle medesime caratteristiche tecniche o equivalenti.

Una malpratice potrebbe dunque illegittimamente escludere a priori tutti quei prodotti basati su tecnologia alternative, e che non verrebbero messi nelle condizioni di provare l’idoneità a soddisfare comunque le esigenze della Stazione Appaltante.