L’operatore economico soggetto a controllo giudiziario può partecipare ad una procedura di gara?

La vicenda affrontata da ANAC vedeva un operatore economico, già sottoposto a controllo giudiziario ex art. 34 bis D.Lgs 159/2011, aspirare ad essere invitato ad una procedura di gara.

Ricordiamo che il controllo giudiziario consiste in una specie di vigilanza prescrittiva, caratterizzata da obblighi di comunicazione di determinate attività o, in alternativa, nella nomina di un amministratore giudiziario con funzioni di controllo ed eventuali prescrizioni, nei confronti di operatori economici che hanno subito episodi d’infiltrazione mafiosa.

Pertanto l’Amministrazione Appaltante rivolgeva ad ANAC uno specifico quesito sulla possibilità o meno d’invitare alla procedura il predetto operatore.

Il quesito assume interesse in quanto rientra nel solco interpretativo sulle clausole d’esclusione automatica (o meno) tanto dibattuta nel previgente Codice (vecchio articolo 80).

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, all’art. 94, comma 2, prevede, tra le varie, le clausole d’esclusione automatica in sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’art. 67 del Codice Antimafia, o nel caso di tentativo di infiltrazione mafiosa.

La ratio di tale norma è quella di salvaguardare l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione.  

Tale clausola di esclusione però può essere “superata” qualora l’operatore economico sia stato ammesso al controllo giudiziario ex art. 34-bis del Codice Antimafia, dandogli in questo modo la possibilità di poter contrarre con la Pubblica Amministrazione, ovviamente dimostrando di mantenere i requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara.  

ANAC, però, specifica come tale deroga abbia solamente efficacia pro futuro, senza dunque che vengano eliminati gli effetti già prodotti a causa dell’interdittiva stessa.

L’Autorità porta come esempio un caso di un’impresa che a causa dell’interdittiva antimafia inflittagli, non ha potuto conservare la propria posizione all’interno di un RTI aggiudicatario, nonostante la successiva sottoposizione alla misura del controllo giudiziario.

In conclusione l’istituto del controllo giudiziario, in assenza di una espressa disposizione che lo preveda, non potrà essere sfruttato per sanare le situazioni creatasi a seguito dell’emissione dei provvedimenti amministrativi antimafia, ma potrà permettere all’impresa beneficiaria di partecipare a qualsiasi futura procedura d’appalto.