L’obbligo di presentare l’ultimo rapporto sulla situazione del personale ricade anche in capo all’ausiliaria “di garanzia”? Dipende

L’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Settentrionale indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione della piattaforma d’altura al Porto di Venezia e l’art. 19, lett. d), del Disciplinare richiedeva come requisito economico finanziario di “aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra di affari, ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, non inferiore a 266.737.920,13 € (IVA esclusa)”.

Pervenivano due offerte, entrambe da Associazioni Temporanee di Imprese (c.d. ATI) ma soltanto una di queste presentava un contratto di avvalimento di garanzia per soddisfare il sopra citato requisito economico.

Con provvedimento del 19 febbraio 2024 veniva infine disposta l’aggiudicazione dell’appalto proprio a favore dell’ATI ricorsa all’avvalimento.

La seconda classificata decideva allora di contestare in giudizio l’aggiudicazione, ritenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto l’impresa ausiliaria, in violazione degli obblighi imposti a pena di esclusione dall’art. 24 del disciplinare e dall’art. 47, comma 2, del D.L. n. 77/2021, non aveva presentato al momento della partecipazione alla gara copia dell’ultimo rapporto redatto sulla situazione del personale di cui all'art. 46 del D.lgs. 11 aprile 2006 n. 198.

A detta della ricorrente, infatti, le linee guida adottate con D.P.C.M. del 7 dicembre 2021 avrebbero chiarito che l’articolo 47, comma 2 D.L. n. 77 del 2021 si applica anche le imprese ausiliarie, le quali sarebbero tenute a dimostrare il possesso di tale requisito di ordine generale.

Con conseguenze di non poco conto nella causa in esame, dal momento che senza l’avvalimento l’ATI aggiudicataria sarebbe stata priva del requisito economico e, dunque, esclusa dalla gara.

A propria difesa sia l’ATI aggiudicataria che la Stazione Appaltante affermavano invece coralmente che, anzitutto, le censure proposte sarebbero inammissibili per difetto di interesse in quanto anche parte ricorrente non avrebbe presentato in gara il rapporto sul personale ma soprattutto che, nel merito, l’art. 24 del disciplinare di gara e l’art. 47, comma 2, del D.L. n. 77/2021 si riferiscono agli operatori economici offerenti e non alle imprese ausiliarie di un contratto di avvalimento.

Con la sentenza oggi in commento il TAR veneziano rigetta il ricorso e conferma l’aggiudicazione all’ATI aggiudicatario, allineandosi alle tesi dell’aggiudicataria e della Stazione Appaltante con argomentazioni molto interessanti.

Anzitutto il Giudice Adito riconosce senza dubbio che, in relazione alle procedure a cui è in toto applicabile la disciplina di cui al D. Lgs. n. 36/2023, in caso di avvalimento anche l’impresa ausiliaria, al pari dell’operatore economico concorrente, sia tenuta a presentare in gara a pena di esclusione il rapporto sul personale ai sensi del combinato disposto degli artt. 94 e 104, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36 del 2023.

Tuttavia, nel caso di specie la Stazione Appaltante ha esperito la gara “in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici” e, ad ogni buon conto, il Giudice ricorda che ai sensi dell’art. 47, comma 2, del D.L. n. 77/202 sono “Gli operatori economici” ad essere “tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale, ai sensi dell'articolo 46 del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, producono, a pena di esclusione, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell'offerta, copia dell'ultimo rapporto redatto, con attestazione della sua conformità a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità ai sensi del secondo comma del citato articolo 46, ovvero, in caso di inosservanza dei termini previsti dal comma 1 del medesimo articolo 46, con attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità”.

Dunque, l’adempimento previsto a pena di esclusione concernente la presentazione del rapporto sul personale è testualmente riferito all’operatore economico che presenta l’offerta.

Ed è affermazione acquisita che l’impresa ausiliaria, a differenza della mandante in un’associazione temporanea di imprese, non partecipa alla procedura ma si limita a prestare i propri requisiti per consentire all’ausiliata di presentare l’offerta.

D’altronde, anche l’art. 24 del Disciplinare imponeva di presentare il rapporto sul personale ai soli operatori economici che presentano l’offerta. In base a tale disposizione infatti: “Inoltre ai sensi di quanto disposto dall'articolo 47 comma 2 del D.L. 77/2021 convertito in legge n. 108/2021, gli operatori economici che occupano più di 50 dipendenti, sono tenuti a presentare, pena di esclusione dalla gara, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, copia dell’ultimo rapporto redatto sulla situazione del personale di cui all'art. 46 del d.lgs. 11 aprile 2006 n. 198, con attestazione della sua conformità a quello eventualmente già trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di pari opportunità ovvero in caso di inosservanza dei termini previsti dall'art. 46 comma 1, con attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità”.

Inoltre, gli obblighi dichiarativi e di allegazione posti a carico dell’impresa ausiliaria erano definiti dall’art. 17 del Disciplinare e tra questi non vi era quello di presentare il rapporto sul personale di cui all’art. 47, comma 2, del D.L. n. 77 del 2021.

Ma non solo. A detta del TAR veneziano non vi erano i presupposti per escludere l’offerta dell’ATI aggiudicataria anche perché l’oggetto del contratto di avvalimento era un requisito economico-finanziario - “aver realizzato nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra di affari, ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, non inferiore a 266.737.920,13 € (IVA esclusa)” – e, trattandosi di un cd. avvalimento di garanzia, non era previsto alcun coinvolgimento del personale dell’impresa ausiliaria nell’esecuzione dell’appalto.

Il TAR si spinge oltre, evidenziando anche come gli artt. 94 e 104, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 36/2023 - laddove estendono l’ambito di applicazione delle disposizioni di cui all’art. 47 del D.L. n. 77 del 2021 anche alle imprese ausiliarie - non parrebbero però inequivocabilmente riferibili anche alle ipotesi di mero avvalimento di garanzia.

Una questione, quella dell’applicabilità dell’art. 47 D.L. 77/2021 anche alle ausiliarie di garanzia, ancora in una evidente situazione di incertezza normativa e giurisprudenziale; non ci resta allora che attendere le prossime pronunce per sciogliere i nodi al pettine.