Limiti applicativi del soccorso istruttorio per sanare carenze della cauzione provvisoria

La sentenza di oggi riguarda il ricorso presentato dalla società seconda classificata per chiedere l’annullamento del decreto direttoriale che ha aggiudicato alla controinteressata la gara per l'affidamento dei servizi di assicurazione scolastica per gli Istituti del Sistema scolastico regionale del Friuli-Venezia Giulia.

Uno dei motivi principali su cui si fonda l'azione della ricorrente, e qui oggi esaminato, riguarda la cauzione provvisoria presentata dall'aggiudicataria.

Secondo la ricorrente, l’aggiudicataria non avrebbe fornito una cauzione provvisoria valida poiché originariamente intestata ad altra società e solo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, "volturata" a favore dell’aggiudicataria.  Non si è trattato quindi di una semplice "rettifica" o correzione della cauzione, ma di una vera e propria novazione soggettiva, di per sé illegittima.

La Regione e l’aggiudicataria hanno invece invocato l'orientamento giurisprudenziale che ammette, in caso di mancata o inadeguata allegazione della cauzione provvisoria, l'attivazione del soccorso istruttorio mediante invito a integrare la documentazione.

Con la sentenza oggi in commento il TAR friulano sposa la tesi dell’aggiudicataria e accoglie il ricorso.

A detta del Giudice, infatti, il soccorso istruttorio va a buon fine solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione; viceversa, se la cauzione provvisoria è stata formata successivamente al termine per la presentazione delle offerte, l'operatore deve essere escluso dalla gara.

La ragione sta nel fatto che consentire a un concorrente di acquisire la documentazione necessaria (come la cauzione) dopo la scadenza del termine lede la par condicio degli altri concorrenti, questo perché l'operatore potrebbe giovarsi di un termine più lungo, potendo ad esempio ottenere condizioni economiche più favorevoli.

A sostegno di quanto affermato, il TAR menziona l’articolo 14 del Disciplinare di gara in questione che prevedeva che gli elementi a corredo dell'offerta (come la garanzia provvisoria) potessero essere oggetto di soccorso istruttorio solo se preesistenti e comprovabili con data certa anteriore al termine di presentazione dell'offerta.

Nel caso in esame, l'addendum denominato "Appendice di voltura" prodotto dall’aggiudicataria per sanare la polizza originaria, è stato formato successivamente alla data di presentazione delle offerte; pertanto, tale documento risulta inidoneo a sostituire o integrare il documento originario.

D’altronde il caso non riguarda la sanatoria di una carenza parziale o di una mera irregolarità formale o semplice "inesattezza" (come erroneamente definita dall'Amministrazione) ma si tratta invece dell'introduzione in gara di una polizza sostanzialmente nuova sul piano del soggetto contraente, sostitutiva della precedente.

Prima della scadenza del termine per le offerte, nessun documento dimostrava con la necessaria chiarezza che l'impresa garante si fosse impegnata a favore dell’aggiudicataria, che era il soggetto effettivamente partecipante alla gara.

La Regione aveva obiettato che la polizza assolvesse alla sua funzione, tenuto conto del rapporto di rappresentanza e dell'indicazione della Regione come beneficiario della gara. Tuttavia, il Tribunale rileva che è mancata la "spendita del nome": anche tenendo conto del rapporto di rappresentanza tra l’aggiudicataria e l’intestataria della polizza, non si sono verificati gli effetti previsti dall'art. 1388 c.c.. Questa carenza ha la conseguenza che la garante avrebbe potuto opporre l'inesistenza del titolo in caso di escussione della garanzia e ciò manifesta la mancanza originaria (non mera irregolarità) della garanzia provvisoria.

In definitiva, il Tribunale sottolinea che il vizio della garanzia provvisoria era così serio da comprometterne la funzione essenziale, che è quella di assicurare fin dall'inizio e all'atto dell'offerta la serietà e l'affidabilità dell'offerta stessa.

Occorre quindi tenere a mente che il soccorso istruttorio per la cauzione provvisoria ha dei limiti applicativi ben precisi, potendo sanare un'irregolarità o una carenza solo se il documento integrativo o rettificato preesisteva al termine di presentazione delle offerte ma non può legittimare la presentazione di una garanzia nuova da parte di un soggetto diverso da quello originariamente garantito.