L’avvalimento “premiale” non può avere applicazione in via retroattiva

Una delle novità più ‘attese’ del nuovo Codice appalti riguarda certamente l’introduzione dell’avvalimento “c.d. premiale”.

Come noto, la funzione generale dell’istituto dell’avvalimento consiste nel prestare ad un operatore economico dei requisiti economico-finanziari oppure delle “risorse, umane e strumentali” (art. 104 D.Lgs.n. 36/2023) per consentirgli la partecipazione ad una gara a cui questi, diversamente, non avrebbe potuto concorrere (proprio in ragione della carenza di detti requisiti e/o risorse).

Stante questa la ratio dell’istituto, la giurisprudenza ante Codice 2023 aveva avuto modo distinguere tra “avvalimento “puro” - che riguarda il caso in cui il prestito sia volto esclusivamente a consentire la partecipazione ad un soggetto privo dei requisiti partecipativi  – e cd. “avvalimento premiale”, che invece riguarda l’ipotesi di prestito finalizzato a “migliorare” l’offerta di gara.

Secondo la giurisprudenza pronunciatasi in vigenza del codice 2016, l’avvalimento “premiale” poteva essere consentito solo qualora lo scopo principale del contratto fosse quello di ottenere anche (e SOPRATTUTTO) dei requisiti di “partecipazione”, con possibilità che gli stessi, permettessero poi di realizzare un maggior punteggio qualitativo (ex multis Cons.St. V, n. 2526/2021 e TAR Palermo, n. 2378/2022).

Il nuovo Codice, invece, ha sdoganato definitivamente l’avvalimento solo “premiale”, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica.   

La sentenza in commento (su gara in vigenza del D.lgs. 50/2016) conferma il divieto di ricorrere all’avvalimento meramente “premiale” (ovvero finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale), dando atto del “nuovo corso” introdotto dal D.Lgs. n. 36/2023 ma riconoscendo tuttavia che l’impatto della novità legislativa sarà limitata alle sole procedure indette dopo il 1° luglio 2023.

Nello specifico infatti, nella procedura presa in esame dai giudici campani la ricorrente chiedeva un’applicazione retroattiva della disposizione contenuta all’art. 104, lamentando che non le fosse stato attribuito un punteggio tecnico più alto in ragione del possesso della certificazione UNI 11352 ESCO.

Quest’ultima certificazione era stata acquisita mediante contratto di avvalimento, quindi con il palese intento di ottenere un giudizio tecnico più alto e non per superare un deficit di natura partecipativa.

In ragione di quanto sopra, il TAR Napoli ha ribadito che l’avvalimento esclusivamente premiale non può ritenersi ammissibile nella vigenza dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 (adottato in applicazione degli artt. 47 e 48 della Direttiva 2004/18CE), che non distingueva affatto tra prestito di un requisito di partecipazione e requisito utile per l’acquisizione di un maggiore punteggio.

In conclusione, un’applicazione retroattiva di un istituto del tutto “innovativo” avrebbe comportato una lesione della par condicio dei concorrenti, con buona pace di coloro che già ne intuiscono le potenzialità future.