L’art. 39 della direttiva 2014/25/UE confligge davvero con la normativa nazionale che dispone l’accesso incondizionato ai segreti commerciali in caso di difesa in giudizio? La parola alla Corte di Giustizia Europea

L’Ordinanza del Consiglio di Stato oggi in commento affronta il delicato tema del bilanciamento tra diritto di difesa e tutela dei segreti commerciali in un contesto di appalto pubblico.

La controversia vede protagonisti le due società aggiudicatarie di una gara per la progettazione e costruzione di un impianto di alimentazione elettrica per navi nei porti della Sardegna e l'azienda seconda classificata, che contesta l'assegnazione dell’appalto e, per farlo, presenta a monte una richiesta di accesso all’intera offerta tecnica delle aggiudicatarie.

L’ordinanza discute anzitutto sul concetto di “accesso difensivo”, che nel diritto amministrativo garantisce al concorrente il diritto di visionare documenti riservati, inclusi segreti tecnici e commerciali, qualora sia indispensabile per la difesa in giudizio. Tuttavia, tale principio sembra entrare in potenziale conflitto con la normativa dell'Unione Europea, che tende invece a preservare i segreti commerciali in ambito concorrenziale

Il Consiglio di Stato segue una struttura logica ben precisa per analizzare e motivare la questione da sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE):

1. Contesto della controversia: Il giudice descrive la natura del contenzioso relativo alla gara di appalto e il ruolo dei segreti tecnici e commerciali nella valutazione delle offerte; l’impresa vincitrice dell'appalto, ovviamente, ha interesse a mantenere riservate alcune parti dell’offerta tecnica mentre dall'altra parte, la seconda classificata, chiede l’accesso completo per verificare la legittimità della valutazione dell’Autorità.
2. Accesso difensivo e norme italiane: viene analizzato l'art. 53, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016, che stabilisce che in caso di accesso difensivo il diritto alla difesa prevale sulla tutela dei segreti tecnici e commerciali, senza ulteriori bilanciamenti. Questo principio è volto a garantire che un concorrente possa accedere ai documenti necessari per difendere i propri diritti in giudizio, anche se contenenti informazioni riservate. Non dissimile è l’ora vigente art. 35 co. 5 D.lgs. 36/2023 che riconosce la prevalenza dell’accesso difensivo “Se indispensabile ai fini della difesa in giudizio”.
3. Necessità del bilanciamento secondo il diritto dell’UE: Il giudice italiano evidenzia che, secondo il diritto europeo (direttiva 2014/25/UE, art. 39), le amministrazioni non devono divulgare informazioni riservate se la loro diffusione è contraria agli interessi pubblici o compromette i segreti commerciali. La CGUE, con precedenti sentenze, ha quindi delineato un approccio di bilanciamento tra il diritto di difesa e la tutela dei segreti, non garantendo al primo una prevalenza automatica.
4. Conflitto normativo: Il Consiglio di Stato sottolinea dunque un potenziale conflitto normativo tra l'ordinamento italiano e quello europeo, poiché il sistema italiano prevede una prevalenza del diritto di difesa senza possibilità di bilanciamento e il diritto europeo, invece, richiede di contemperare i due interessi, imponendo un margine di discrezionalità alle amministrazioni aggiudicatrici e ai giudici per decidere in merito alla divulgazione.

Considerato quindi il contrasto tra la normativa italiana e quella europea, e l'importanza di risolvere tale conflitto, il giudice sospende il procedimento e formula un quesito pregiudiziale alla CGUE, ossia se:

“se l’art. 39, direttiva 2014/25/UE - da cui si desume, così come dall’art. 28 direttiva 2014/23/UE e dall’art. 21 direttiva2014/24/UE, che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo - osti alla disciplina nazionale contenuta nell’art. 53 comma 6, d.lgs. 50/2016, che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali”.

Il Giudice specifica altresì che una risposta affermativa della CGUE implicherebbe la necessità di riformulare la disciplina italiana, introducendo modalità che tengano conto sia del diritto alla difesa sia della tutela dei segreti commerciali.

Non ci resta che attendere.