Il particolare caso dell’istanza d’accesso dell’esecutore dell’appalto che subisce risoluzione contrattuale

La sentenza oggi in commento tratta l’interessante caso del diritto di accesso esercitato dall’operatore economico escluso da un appalto a seguito di risoluzione contrattuale.

L'istante contesta la legittimità della risoluzione comminatagli e cerca di accedere ai documenti della nuova procedura di affidamento per difendersi in giudizio.

Nello specifico, la richiesta di accesso comprende:

• Provvedimento di aggiudicazione disposto a seguito della nuova procedura negoziata.
• Documentazione amministrativa, tecnica ed economica presentata dall'aggiudicataria.
• Controlli effettuati sull'aggiudicataria.
• Richieste di proroghe effettuate dall'aggiudicataria.
• Dichiarazioni di insussistenza di conflitti di interessi rese dal RUP (Responsabile Unico del Procedimento), dai componenti della commissione giudicatrice e dall'impresa affidataria dei lavori.
• Copia del contratto di appalto, ove stipulato.

L’operatore economico ha richiesto l'accesso a una vasta gamma di documenti relativi alla nuova procedura di aggiudicazione, con l'obiettivo di utilizzarli nel giudizio civile contro la Stazione Appaltante nel quale mira a contestare la legittimità della risoluzione del proprio contratto.

Con la sentenza oggi in commento il TAR ha accolto parzialmente la richiesta, concedendo l'accesso solo ad alcuni documenti, nello specifico alle dichiarazioni di insussistenza di conflitti di interesse rese dal RUP, dai membri della commissione e dalla nuova impresa aggiudicataria potendo effettivamente essere utili per la difesa dell'operatore escluso.

Il Giudice ha ritenuto invece non sussistente il nesso di strumentalità tra gli altri documenti richiesti e la difesa nel giudizio civile poiché le contestazioni si riferiscono all'adempimento del primo contratto e non risultano influenzate dalla successiva procedura di affidamento.

Dall’altro lato, poiché presentata specificamente ai sensi dell'art. 22 della legge n. 241/1990, la richiesta di accesso non poteva essere riqualificata come accesso civico per ottenere un’ostensione più “massiva”; l'Amministrazione, infatti, non è tenuta a valutare l'accesso civico generalizzato se la richiesta è basata esclusivamente sulla legge generale sull'accesso.

I punti chiave della decisione sono senz’altro i seguenti.

• Nesso di strumentalità: è fondamentale dimostrare che i documenti richiesti sono strettamente necessari per la difesa in giudizio.
• Distinzione tra accesso documentale e accesso civico: non è possibile convertire automaticamente una richiesta di accesso documentale in una richiesta di accesso civico generalizzato.
• Dichiarazioni di assenza di conflitti di interesse: queste dichiarazioni, a differenza di altri documenti della procedura, sono considerate accessibili per l'operatore escluso, in quanto non pregiudicano la tutela del nuovo aggiudicatario e possono essere utili per la difesa.
• Risoluzione del contratto: la risoluzione del contratto e l'accesso agli atti sono due fasi distinte. Il diritto di accesso agli atti è limitato e non garantisce che l'accesso venga concesso per ogni documento e atto relativo alla procedura di gara e all'esecuzione del contratto.

È quindi importante tenere a mente che, da un lato, che l'accesso agli atti è consentito solo se esiste un chiaro nesso di strumentalità tra i documenti richiesti e la difesa in un giudizio, dall’altro che non è possibile convertire automaticamente una richiesta di accesso documentale in una richiesta di accesso civico generalizzato.