I contratti che generano alla P.A. una entrata necessitano di una procedura di carattere concorsuale o competitivo

T.A.R. Milano, Sez. II, 10/10/2024, nr. 2628

La recente sentenza del TAR Lombardia ha posto l'accento sull'importanza dei principi di trasparenza e concorrenza nella stipula dei contratti attivi da parte delle Pubbliche Amministrazioni, definiti dall'art. 2, lettera h) dell'Allegato I.1 del D.Lgs. n. 36/2023 come quei contratti che non producono spesa e da cui contestualmente deriva un'entrata per la P.A.

Nel caso in esame un Comune concedeva in locazione una porzione di terreno ad una società privata per l'installazione di un ponte radio, senza tuttavia avviare una procedura di gara, e pertanto un operatore economico concorrente impugnava la relativa delibera comunale, sostenendo la violazione dei principi di concorrenza e trasparenza.

A questo punto il Comune adottava una nuova delibera, modificando lo schema di contratto di locazione e eliminando la clausola di esclusiva a favore dell’operatore economico inizialmente individuato, pensando così di poter ovviare all’obbligo di indizione della gara.

Inoltre l’operatore a cui era sato concesso in locazione l’immobile sosteneva che ai sensi dell’articolo 56 del Codice Appalti sarebbe prevista una deroga sugli affidamenti poiché ambito riguardante le reti di telecomunicazione.

Il Tribunale Amministrativo, diversamente, configura una violazione da parte dell’Ente Comunale, in quanto l’oggetto specifico del contratto non era tanto la messa a disposizione o gestione di reti di telecomunicazioni, quanto la locazione di un immobile, e dunque il TAR ha chiarito che la paventata esclusione non si sarebbe potuta applicare al caso di specie e dunque ai contratti attivi di locazione di immobili, i quali rientrano nell'ambito dell'art. 13 del medesimo Codice.

In particolare tale articolo stabilisce che, sebbene le disposizioni del Codice non si applichino ai contratti attivi, l'affidamento di tali contratti che offrono opportunità di guadagno economico deve avvenire nel rispetto dei principi di risultato, fiducia e accesso al mercato. In particolare, il principio di accesso al mercato impone di garantire concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

Il T.A.R. ha richiamato anche il Regio Decreto n. 827/1924, che all'art. 37 prevede che tutti i contratti da cui deriva un'entrata devono essere preceduti da "pubblici incanti", ovvero procedure di gara aperte. L'art. 3 del Regio Decreto n. 2440/1923 conferma tale obbligo per i contratti attivi dello Stato.

In conclusione il T.A.R. ha annullato la deliberazione comunale che concedeva la locazione senza gara, sottolineando che anche i contratti attivi devono rispettare i principi di concorrenza e trasparenza. La mancata indizione di una procedura concorsuale ha impedito ad altri operatori economici di partecipare, violando i principi fondamentali del D.Lgs n. 36/2023 e della normativa previgente.