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Il frazionamento in lotti è obbligatorio o no? Dipende
La giurisprudenza amministrativa europea ha chiaramente delineato l’esigenza della tutela della concorrenza tra le imprese, da un lato, e del buon uso del denaro della collettività, dall’altro.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici, all’art. 51 (“Suddivisione in lotti”) prevede al comma 1 che, sia nei settori ordinari che in quelli speciali, le Stazioni appaltanti debbano suddividere, allo scopo di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, tutti gli appalti in “lotti funzionali” o “prestazionali”, in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture.
La norma precisa inoltre che le PP.AA. appaltanti debbano, in caso di mancata suddivisione in lotti, dare una congrua motivazione nel bando di gara, nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli artt. 99 e 139.
Tuttavia la Sezione V del Consiglio di Stato ha stabilito che “la scelta di non frazionare l’appalto in lotti nel caso in cui l’unitarietà sia imposta dall’oggetto dell’appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalla situazione materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare, può ritenersi ragionevole e non illogica o arbitraria: non può sottacersi infatti, sotto altro concorrente profilo, che le attività prestazionali oggetto di certi servizi non esigono specializzazioni, né qualifiche particolari che impongano, giustifichino o rendano, anche solo opportuna, una suddivisione in lotti”.
Suddivisione che, in questi casi, potrebbe ledere il principio di economicità.
In altri termini la scelta di NON suddividere l’appalto in lotti configura oggi - alla luce dell’espresso “obbligo” di frazionamento imposto dall’art. 51 D.Lgs.n. 50/2016 – una palese violazione di legge.
Ma anche l’artificiosa suddivisione in lotti può, all’opposto, essere censurata per eccesso di potere nelle forme della carenza dell’istruttoria, della irragionevolezza e non proporzionalità; infatti il frazionamento “forzoso” può condurre allo sviamento delle regole di concorrenza nonché al possibile affidamento “diretto” ad un operatore economico, tanto da giungere a poter configurare il reato di abuso d’ufficio, che assume rilievo penale nel concreto verificarsi di un ingiusto vantaggio patrimoniale che il soggetto attivo (P.A.) procura a sé stesso o ad altri (O.E. affidatario), ovvero di un ingiusto danno che quei medesimi atti procurano a terzi (altri OO.EE. esclusi) [Cass. Pen., VI°, n. 26610/2018].
In definitiva, quindi, l’equilibrio che il frazionamento in lotti di un appalto crea tra la promozione della concorrenza nella misura più ampia possibile e il coesistente interesse pubblico al migliore utilizzo possibile delle risorse finanziarie della collettività è estremamente labile e può facilmente essere travolto, nel peggiore dei casi, da un illecito frazionamento da parte della Stazione Appaltante che perfeziona il reato di abuso d’ufficio.
Il principio della suddivisione in lotti può, dunque, essere derogato, secondo una scelta discrezionale dell’Amministrazione, ma la decisione di frazionare o meno un appalto di “grosse dimensioni” in lotti deve risultare adeguatamente motivata.