FORNITURE: in un appalto pubblico prevale il profilo del fornitore o il bene fornito? Le sorti di una fornitura pubblica nel caso di risoluzione del contratto di distribuzione commerciale

Cons. Stato, III°, 3/2/2016, n. 430

Interessante questione quella affrontata dal Consiglio di Stato nella sentenza che, a memoria di chi scrive, non ha precedenti rilevanti.

Una società concessionaria di zona vinceva la gara per la fornitura di prodotti dalla medesima distribuiti ad una Pubblica Amministrazione; nel corso del rapporto, tuttavia, la casa produttrice risolveva il contratto di distribuzione commerciale che peraltro prevedeva, tra le sue clausole, quella che in caso di recesso o risoluzione il rivenditore doveva cedere alla casa-madre tutti i contratti in essere.

Di conseguenza la società produttrice segnalava all'amministrazione il subentro nella fornitura, ma la concessionaria – effettiva affidataria del contratto pubblico – impugnava tale subentro argomentando come, in una fornitura pubblica, quello che rileva non è il prodotto ma il Fornitore e che pertanto la clausola del contratto di distribuzione che imponeva la cessione di tutte le forniture in essere non poteva valere per gli affidamenti pubblici (che infatti, come tali, non possono essere ceduti).

Consentire detto subentro, infatti, avrebbe configurato un nuovo affidamento “diretto”, che invece come noto è severamente vietato per legge.

Il Consiglio di Stato innanzitutto precisa come l'appellante, non disponendo piu' della concessione di vendita di detti prodotti, “di fatto” non potrebbe piu' fornirli alla P.A. appaltante, ciò configurando di conseguenza profili d'inammissibilità stessa dell'impugnativa.

Il Giudice tuttavia non si limita a ciò in quanto, anche nel merito, argomenta come il venir meno della rivendita dei prodotti da parte dell’appellante-distributore, con subentro del concedente-produttore, abbia configurato un avvicendamento nel diritto di commercializzazione dei prodotti anche nel rapporto di somministrazione pubblica, rimasto per il resto del tutto invariato.

Anzi, si spinge a dire il Consiglio di Stato, tale avvicendamento può comportare “per effetto del venir meno di un passaggio intermedio, [.] un risparmio di spesa” per la P.A. acquirente, con buona pace tuttavia del divieto di cessione dei contratti pubblici.

Ancora una volta, dunque, le ragioni del risparmio “forzano” la normativa pubblicistica sugli acquisti.