Falsità nelle dichiarazioni, nelle informazioni e omissione di comunicazioni tra vecchio e nuovo Codice

La pronuncia in esame riguarda le conseguenze di una falsa dichiarazione resa dall’aggiudicatario in sede di presentazione dell’offerta. Il concorrente comunicava d’aver svolto in passato attività riconducibili a carico, trasporto e smaltimento rifiuti per un fatturato complessivo superiore a quello minimo richiesto dalla lex specialis di gara.

Veniva tuttavia aperto un sub procedimento di verifica sul possesso dei requisiti dell’O.E. in quanto altro concorrente lamentava la non idoneità della dichiarazione resa dall’aggiudicatario.

Con propria memoria difensiva l’aggiudicatario specificava che oltre al trasporto v’era stata effettivamente anche attività di intermediazione rifiuti, ma che tale servizio sarebbe stato da ritenersi equipollente e conforme a quanto prescritto dal Disciplinare di Gara, e il relativo fatturato era da ritenersi concorrente al raggiungimento della cifra richiesta dal lex specialis.

La questione veniva portata innanzi al TAR competente e successivamente avanti al Consiglio di Stato, i quali hanno bollato la dichiarazione dell’aggiudicataria in sede di gara come falsa e dunque soggetta alle conseguenze espulsive automatiche ex art. 80 comma 5 lett. f.-bis (vecchio codice).

L’aggiudicataria avrebbe dunque rappresentato una realtà differente specificando solo successivamente circostanze rilevanti, risultando altresì alterata la comunicazione sul fatturato necessario a comprova dei requisiti economici.

Partendo dal caso specifico una breve analisi tra vecchio e nuovo codice.

Il vecchio codice, applicabile ratione temporis al caso specifico, riconosceva dunque l’applicabilità dell’automatismo espulsivo solo in via residuale e solo per i casi in cui le dichiarazioni fossero state obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità. Diverse erano invece le ipotesi di omesse e false informazioni nel tentativo d’influenzare il processo decisionale della stazione appaltante. In tal caso le 2 casistiche (omessa e falsa dichiarazione) erano poste sul medesimo piano lasciando discrezionalità all’amministrazione sulla valutazione eventualmente espulsiva del concorrente.

Quanto al nuovo codice dei contratti in caso di dichiarazione obiettivamente falsa la stazione appaltante, contestualmente all’esclusione, dovrà segnalare ad ANAC, la quale, in presenza di dolo o colpa grave, disporrà l’iscrizione nel casellario informatico, anch’essa causa automaticamente escludente e valevole fino a quando opera l’iscrizione (art. 94 comma 5 lett. “e”).

Gli artt. 95 e 98, invece, prevedono l’esclusione non automatica, ma solo per le informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni, rientrando il comportamento nel campo dei gravi illeciti professionali. Non viene invece espressamente menzionata l’omessa informazione che dunque sembrerebbe priva di autonoma rilevanza escludente.

Tuttavia a ben leggere l’articolo 96 comma 14 (disciplina sull’esclusione) l’operatore economico avrebbe comunque l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale.

Pertanto, considerato che oggi le amministrazioni hanno cognizione della storia personale dell’operatore dal FVOE, ove sono già collezionati i documenti utili per la comprova dei requisiti di partecipazione, l’omissione di una comunicazione pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può sempre però concorrere nel giudizio di inaffidabilità dell’operatore (ove si tratti di una circostanza non autonomamente desumibile dal fascicolo virtuale dell’operatore economico).