Falsa documentazione: non è possibile la sua sostituzione tramite il soccorso istruttorio

TAR Molise, I° 22/5/2018, n. 302

Interessante questione è stata posta all’attenzione del TAR Molise, che doveva valutare la legittimità dell’esclusione assunta da una P.A. a carico di un concorrente che adepositava un falso impegno a rilasciare la fideiussione definitiva da parte della Compagnia assicurativa che aveva rilasciato in gara la cauzione provvisoria (questa volta “vera”) a favore della medesima partecipante.

La ricorrente invocava molteplici scusanti, in primo luogo il fatto che la falsa dichiarazione non era sua ma di un altro soggetto (il broker assicurativo a cui si era sempre appoggiata), poi che la fideiussione definitiva serviva solo eventualmente (in fase di aggiudicazione) e che quindi ben poteva essere sostituita -in fase di gara- da un’altra (questa volta realmente rilasciata dall’Assicurazione), per cui invocava il soccorso istruttorio.

L’Amministrazione aveva invece disposto l’esclusione sostenendo che l’art. 93 impone l’obbligo, a carico del concorrente, del rilascio dei una cauzione provvisoria nonché dell’impegno al rilascio, “eventualmente” da parte di terzi, di quella definitiva e che ben potendo costituire la cauzione anche “in contanti, con bonifico, in assegni circolari” (art. 93, comma 2°, richiamato dall’art. 103, comma 1°), la conseguenza di una falsa dichiarazione del futuro fideiussore doveva necessariamente gravare sul concorrente.

Il giudice amministrativo ha aderito alla decisione assunta dalla P.A. sottolineando principalmente come la nuova lett. f-bis) del comma 5° dell’art. 80 abbia espressamente disposto l’esclusione dell’operatore economico che depositi in gara “documentazione o dichiarazioni non veritiere”, senza pertanto distinguere se dette siano state redatte dal concorrente o, nell’interesse di quest’ultimo, da un terzo.

Se quindi la produzione di una falsa dichiarazione/documentazione è sanzionata con l’esclusione, non risulta certamente possibile ovviare a tale gravissima carenza attraverso il ricorso al soccorso istruttorio, in quanto così facendo non solo si consentirebbe ad un soggetto di “sanare” un comportamento grave (com’è appunto la falsità di atto pubblico) ma, vieppiù, si violerebbe il principio di par condicio, in quanto si permetterebbe di depositare documentazione (obbligatoria ai fini partecipativi) successivamente al termine previsto per detto incombente. 

Dell’art. 80, comma 5° e della Linea-Guida n. 6 si parlerà diffusamente nell’incontro che si terrà presso lo studio Stefanelli&Stefanelli in data 6 giugno p.v..

Si segnala che a detto incontro ha accettato d’intervenire come relatore il CONSIGLIERE DI STATO dott. Cesare Lamberti.