DOCUMENTAZIONE GARA: e pensare che c'e ancora qualche lex specialis che richiede - ai fini partecipativi- documentazione non espressamente prevista ex lege

T.A.R. Calabria 5/7/216, n. 1475

Si commenta la pronuncia del TAR Calabria n. 1475/2016 non tanto per la sua originalità quanto a dimostrazione del fatto che vi è ancora qualche P.A. appaltante che richiede, a pena d'esclusione, la produzione di particolare documentazione e/o il rispetto di specifiche modalità nella documentazione richiesta che, in quanto non espressamente previste ex lege, non possono comportare l'esclusione dalle gare in caso di mancato rispetto di dette (illegittime) clausole.

E' quanto accaduto in una gara per la fornitura di apparecchiature in cui la lex specialis richiedeva espressamente, a pena d'esclusione, la produzione “in forma originale o copia autentica” della procura rilasciata a favore della procuratrice che aveva sottoscritto l'offerta di gara; nel caso di specie alcune concorrenti aveva provveduto a depositare, in vece degli originali (o copie autentiche) delle procure speciali, solo i verbali dei CdA in cui s'assegnava il potere a quei procuratori che avevano poi sottoscritto le offerte di dette concorrenti.

In ossequio al contenuto del bando, pertanto, l'amministrazione appaltante disponeva l'esclusione, che veniva prontamente impugnata ed il TAR periferico, partendo dall'assunto che “col termine procura deve intendersi qualsiasi titolo idoneo a legittimare il potere di sottoscrivere l’offerta in nome e per conto della società partecipante e, quindi, anche un verbale di consiglio di amministrazione” giunge alla conclusione (logica) che la clausola che impone l’obbligo di produrre la procura a sottoscrivere l'offerta in forma” originale” o in “copia autentica”, disponendo l'esclusione in caso di suo mancato rispetto, sia assolutamente illegittima in quanto non conforme all’art. 46, comma 1-bis, D.lgs.n. 163/2006 (oggi art. 83, comma 8° del nuovo Codice appalti).

Di conseguenza non solo non è legittimo escludere per la mancata produzione di quanto richiesto, ma anche nella (denegata) ipotesi in cui si motivi l'esigenza di detta produzione “originale”, in ogni caso  tale mancanza risulta sempre – e comunque – sanabile mediante soccorso istruttorio.

D'altro canto la ratio dell'introduzione del vecchio art. 46. comma 1-bis era  proprio quella di dequotare le esclusioni per meri motivi formali, quindi ....