Diniego di accesso agli atti ad opera di un soggetto terzo non partecipante alla gara

Consiglio di Stato, VI°, 22/11/2012 n. 5936

Una recente sentenza del Consiglio di Stato è intervenuta sulla questione della legittimità dell'accesso agli atti di gara da parte di una società che non aveva partecipato alla procedura, riformando una pronuncia del TAR Abruzzo che invece aveva concesso detto accesso sulla base dell'interesse legittimante tale esercizio, che si configurerebbe nel caso di uno scorretto affidamento dell'appalto da parte della società appaltante, lesivo della sfera giuridica del ricorrente e, pertanto, meritevole di tutela in sede giurisdizionale. L'appello ribalta in toto le argomentazioni del Giudice Amministrativo di primo grado, concentrandosi sulla natura dell'interesse legittimante l'esercizio di accesso, la cui individuazione è decisiva ai fini dell'ostensibilità degli atti in questione. E' bene precisare come la legittimazione all'accesso, anche se collegata all'esistenza di una situazione giuridica meritevole di tutela secondo l'ordinamento, non assume carattere meramente strumentale alla difesa in giudizio di tale situazione sottostante, ma ha una valenza autonoma che si assume indipendente dalla sorte del processo principale e dalla stessa possibilità di instaurazione del medesimo (che dev'essere in ogni caso valutata in astratto). Nel caso in questione l'interesse legittimante l'accesso veniva giustificato con il richiamo all'art. 24, comma 7, della L. n. 241 del 1990, secondo cui “l'accesso deve comunque essere garantito se la conoscenza dei documenti in questione sia "necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici”. Ed è qui che, venendo alla sentenza in commento, la Corte chiarisce come non trovi applicazione l'art. 24 comma 7, qualora il richiedente l'accesso sia una società che non ha materialmente partecipato ad una gara: “non sussiste comunque nella specie l'interesse legittimante l'esercizio del diritto di accesso, poiché la società istante non ha partecipato alla gara ai cui atti richiede di accedere; non ha rilievo il mero interesse strumentale alla rinnovazione della gara asserito soltanto in quanto operatore del settore; mancano dunque i presupposti di attualità, concretezza e adeguata motivazione dell'interesse richiesti dalla legge risultando l'istanza, di conseguenza, diretta ad una generica attività informativa sull'operato della stazione appaltante”. Perchè non ci si trovi dinanzi ad una generica pretesa al controllo del buon andamento dell'azione amministrativa che si vieta espressamente all'art. 24 comma 3° della l. 241/90 (vedi Cons. Stato Sez. VI, 13/9/ 2010 n. 6576), è necessario che “vi sia la dimostrazione di una rigida necessità e non mera utilità del documento cui si chiede di accedere, tanto più nei casi in cui l'accesso sia esercitato non già in relazione agli atti di un procedimento amministrativo di cui il richiedente è parte, ma in relazione agli atti di procedimenti amministrativi rispetto ai quali il richiedente è terzo". Dunque, con la sentenza in commento si incide in particolare sulla nozione e sulle condizioni del diritto di accesso ed emerge il principio per cui l'accesso non può semplicemente riconoscersi per il solo interesse strumentale alla rinnovazione della procedura di gara, “non sussistendo una regola generale di indifferenziata titolarità al ricorso, basata sulla mera qualificazione soggettiva di imprenditore potenzialmente aspirante all'indizione di una nuova gara, salvo i casi del contrasto in radice della scelta della stazione appaltante di indire la procedura, dell'affidamento senza gara e della previsione nel bando di una clausola escludente”.