Digitalizzazione in sanità, manutenzione e scelta della procedura di gara

Consiglio di Stato, III°, 10/2015, n. 3488

Questi i tre cardini sui quali ruota l’importante sentenza. Questi i fatti.
L’Asl d Lecce decide di procedere al completamento della digitalizzazione di tutte le UU.OO di Radiologia all’interno di un unico sistema, quello RIS-PACS, attraverso una “perfetta integrazione” fra tutte le apparecchiature ed i sistemi già presenti nella Asl.A tale fine - dato atto che la società X (esclusivista sul territorio dei radiologici in dotazione) aveva già in affidamento anche la manutenzione di tutta la tecnologia RISPACS ed era, perciò, in grado di fornire un servizio basato su una pregressa approfondita conoscenza della tecnologia digitale - si decide d'affidare l’incarico alla stessa società X attraverso una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara (ex art. 57 comma 2 lett. b) D.Lg.n. 163/2006).
Si portano inoltre in evidenza due elementi ulteriori: a) che la società X si era già onerata, in fase d'aggiudicazione della precedenza fornitura, di “implementare il sistema RIS-PACS” sulla base di proposte migliorative che avrebbero permesso notevoli risparmi alla ASL; b) una diversa decisione avrebbe comportato una sostituzione integrale di tecnologia già in essere presso le UU.OO di Radiologia della Asl Lecce, con ampio aggravio di costi.
Impugna la delibera d'affidamento diretto il concorrente Y, fornitore di apparecchiature radiologiche, prima avanti il Tar Puglia, ove il ricorso viene rigettato con sentenza 393/2015, poi davanti al Consiglio di Stato.
Il ricorso si fonda – nella sostanza – sulla circostanza che la scelta dell’art. 57, comma 2 lett. b) non appariva giustificata, in quanto il sistema RIS-PACS non può essere configurato in termini d'impianto unitario e complesso (in quanto la digitalizzazione consiste nell’acquisire la necessaria attrezzatura per convertire le immagini analogiche dei tradizionali sistemi in formato digitale o nell’acquisire nuovi sistemi che producano direttamente immagini digitali) e che sarebbero comunque insussistenti le difficoltà di interfacciamento/integrazione o di omogeneo interfacciamento, essendo invece sufficiente una coordinata attività d'integrazione tramite il protocollo DICOM (DICOM 3), che garantisce la (quasi) piena funzionalità di tutti i sistemi in ridotto spazio di tempo e a costi contenuti.
Il Consiglio di Stato tuttavia rigetta le argomentazioni del ricorrente sulla base delle seguenti considerazioni.
In primo luogo da atto che l’art. 57, comma 2 lett. b) introduce un’eccezione alla procedura di gara pubblica qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato;
Circa l’interpretazione della norma il Consiglio di Stato precisa che l’ “unicità” dell’ “operatore economico determinato” (come del prodotto o del servizio) non esprime un concetto astratto; va considerato “unico” il prodotto che, anche in relazione al fattore temporale, “in quel momento, sia pronto all’uso, senza necessità di adeguamenti, modifiche ed ulteriori incrementi ed adattamenti” (cfr. sul punto Cons. St., V°, 28/1/2011 n. 642)
Il punto cardine è quindi la verifica circa la sussistenza (o meno) delle “ragioni di natura tecnica” in grado di attestare l’unicità dell’operatore sul mercato.
Circa le suddette “ragioni tecniche” il Consiglio di Stato ritiene che le stesse possano configurarsi:

1. quanto alla fornitura, nella necessità di completare la digitalizzazione di tutte le unità operative di radiologia dell’intera Azienda (adeguamento al sistema in uso nel 20% delle unità operative non ancora attrezzate per tali modalità) e quindi nell’esigenza della completa uniformità della tecnologia e del sicuro interscambio dei dati (sono i dati che devono essere leggibili da sistemi diversi) consentita solo dall’unicità del ripetuto sistema già in uso;
2. quanto alla manutenzione, nell’esistenza di contratti già in essere con la società X, esclusivista anche per tale servizio, a cui non può non essere affidata l’estensione del servizio stesso relativamente alle nuove attrezzature.

Per quanto concerne invece le eccezioni sollevate dalla ricorrente (la possibilità tecnica di gestire unitariamente diversi sistemi a mezzo del protocollo pubblico DICOM o del protocollo HL7), il giudice d'appello fa presente il rischio d'inoperatività dell’intera piattaforma in caso d'integrazione di sistemi di differenti fornitori (perizia acquisita nel processo).
D’altra parte si dà atto che la scelta di un operatore diverso (ed eventuali prodotti differenti, seppure potenzialmente integrabili) avrebbe comportato modifiche, adattamenti e incrementi non solo di non immediata applicazione, ma quantomeno d'incerta efficacia poiché “molto complessi” e tali che “non garantirebbero gli stessi risultati e con rischi di compromissione della sicurezza dei dati”.
Questo ultimo sembra il punto cardine della decisione e merita quindi una riflessione.
Il passaggio alla sanità digitale è procedura complessa, non solo sotto il profilo gestionale ed organizzativo, ma anche sotto quello tecnico ed il tema della correttezza della lettura del dato (esistono dei viewer certificati MD che leggono i file prodotti da qualunque PACS) a fini clinici – nonché, correlativamente, della sicurezza del dato stesso in fase di trasporto e di conservazione - appare dominante per garantire l'efficacia ed il successo dell'intero processo di digitalizzazione.
E’ proprio questo il punto: il principio di concorsualità delle gare pubbliche “cede” il passo alla rilevanza dell’elemento tecnologico, il cui impatto può giustificare la scelta “diretta” del contraente della PA.
Ma vi è di piu' in quanto la digitalizzazione – quale futuro dell'organizzazione di una Struttura Sanitaria – impone fin da ora (ed in molteplici, differenti ambiti), delle scelte obbligate d'approvvigionamenti di beni e servizi privi di barriere d'accesso, open source (strafallito), al fine d'evitare che quando si introdurrà nella struttura sanitaria la “piena” digitalizzazione, non ci si trovi obbligati a dismettere apparecchiature e/o servizi incompatibili con il sistema integrato.