Attenti ai derivati over the counter: il contratto è nullo se il cliente non riceve tutte le informazioni necessarie per assumersi il rischio finanziario

Si segnala la recentissima sentenza della Corte di Appello di Milano n. 4188/2019 del 17/10/2019 che, in continuità con le precedenti pronunce Meneghine, ha confermato la nullità del contratto di Derivato OTC a causa della mancata comunicazione da parte dell’intermediario di talune informazioni necessarie per la determinazione del valore futuro della operazione finanziaria. Il cliente, pertanto, se non sufficientemente informato in sede di stipula del contratto, potrà chiedere alla banca la restituzione di tutti i pagamenti effettuati in conseguenza agli scambi di valore prodotti periodicamente dal prodotto finanziario.

Il contratto derivato Over The Counter (c.d. OTC) è una complessa operazione finanziaria che l’intermediario conclude con il cliente per “riparare” quest’ultimo dalle perdite derivanti dalla esecuzione di un ulteriore rapporto regolato da un tasso d’interesse variabile.

Tali rapporti intermediario-cliente possono riassumersi nel seguente modo:

• Il cliente conclude con l’intermediario un contratto per provvedere all’acquisto di beni (quali, per esempio, il mutuo o il leasing), aggangiando la misura degli interessi debitori ad un parametro di base che varia nel corso del tempo (es. Tasso Euribor)
• In tali rapporti finanziari, l’intermediario, in considerazione del “rischio” per il cliente di pagare un importo maggiore di interessi in caso di incremento in itinere del parametro di base, propone la conclusione di un Derivato OTC per “controbilanciare” (solitamente, con cadenza trimestrale) le perdite future che si prevede potrebbero gravare sul cliente

Questo è il motivo per cui i contratti derivati OTC (nei quali, certamente, vi rientra il Derivato IRS) assumono la denominazione di “prodotti finanziari di copertura”, dal momento che perseguono l’unico scopo di “attenuare” le perdite causate al cliente dall’eventuale incremento del parametro di base del contratto principale (es. Euribor) attraverso il pagamento di contropartite più o meno corrispondenti.

Se quanto sopra esposto è certamente vero, deve rilevarsi che il drastico e imprevisto decremento del parametro di base euribor (il più frequente ed utilizzato nei contratti a tasso variabile) ha portato le banche a proporre, nel corso dell’esecuzione del rapporto, la conclusione di derivati OTC all’unico scopo di ridurre le perdite future che si prevedono avverranno in futuro. Di conseguenza, la funzione di copertura odierna di tali prodotti si è spostata dalla tutela del cliente alla tutela delle banche che, a causa del crollo del tasso euribor, propongono sempre più spesso contratti derivati OTC senza che, in realtà, il cliente abbia l’esigenza di “coprirsi” dall’eventuale incremento del valore del parametro euribor (attualmente, infatti, tutte le previsioni attestano per il futuro un decremento graduale e costante dal parametro euribor).

L’inaspettato decremento del valore del Tasso Euribor ha avuto pertanto l’effetto di alimentare la conclusione dei derivati OTC, imponendo alla giurisprudenza la risoluzione di numerosi casi problematici presentati dagli scopi e dai contenuti delle relative pattuizioni negoziali.

Fatta questa doverosa premessa - necessaria per comprendere la recente attenzione mediatica e giurisprudenziale sviluppatasi attorno a tali argomenti, occorre evidenziare come la sentenza in commento, parimenti ai precedenti giurisprudenziali meneghini più noti (Cfr. Trib. Milano, VI Sez., Dott. Ferrari, Sent. 7398 del 16/6/2015; App. Milano, Sez. I, Dott. Sadano, n. 3459 del 18/9/2013; App. Milano, Sez. I, Dott. Bonaretti, dn. 628 del 13/2/2019), abbia statuito la nullità del derivato OTC tutte le volte in cui le pattuizioni non consentano al cliente – parte debole – di determinare, a priori e in qualsiasi momento del rapporto (magari, con l’ausilio di un professionista), le utilità o le perdite economiche derivanti dalla futura esecuzione del contratto (c.d. Pay Off). Secondo la citata pronuncia:

“Il Pay-Off dei derivati in questione, …, è quindi il risultato di una complicata funzione del valore futuro, ignoto a priori, del prodotto sottostante, che si basa sulla data di stipula del contratto, in cui sono disponibili i prezzi a termine che rappresentano il valore atteso al futuro, rispetto a tutte le informazioni disponibili al tempo zero (c.d. “Curva Forward Euribor 3M”)”

In sostanza, il cliente deve poter predeterminare nell’arco dell’intero rapporto il valore futuro del derivato OTC, consapevole, in altri termini, delle utilità ovvero delle perdite prevedibili sulla base delle prospettazioni future del Tasso Euribor. Al fine di conseguire il suddetto fine, secondo la Corte d’Appello Meneghina, la banca ha l’obbligo di indicare nella documentazione contrattuale le seguenti informazioni:

1. “il valore del Mark to Market al momento della stipula” (e., il valore delle utilità o delle perdite alla data di stipula del derivato OTC)
2. “la formula matematica utilizzata per attualizzare i flussi futuri derivanti dall’esecuzione del derivato” (e., l’algoritmo grazie che il cliente può utilizzare per calcolare il valore complessivo delle utilità o delle perdite derivanti dal derivato a partire dalla data di richiesta fino alla conclusione fisiologica del rapporto)
3. “l’importo complessivo del margine di intermediazione” (e., il compenso che l’intermediario percepisce dalla stipula del derivato OTC)

Giova precisare come tale pronuncia, peraltro, sembrerebbe collocarsi nel solco dei rari provvedimenti di legittimità pronunciatisi sugli obblighi informativi dell’intermediario in sede di pattuizione di un derivato OTC (Corte di Cassazione, sentenze n. 3459/2013 e 4303/2015). In particolare, le predette pronunce hanno affermato come sia “inconcepibile” il fatto che la banca possa non esplicitare la presenza e l’entità del margine di profitto, ed in ogni caso il valore di partenza negativo del contratto a svantaggio del cliente, in quanto una tale situazione è in grado di falsare l’equilibrio probabilistico e, dunque, contrattuale tra le parti, le quali possono certamente addivenire ad un contratto aleatorio (il cui scopo sia una scommessa sull’andamento di un parametro finanziario come Euribor 3M), purché i termini della scommessa siano assolutamente trasparenti per entrambi i contraenti.

Di conseguenza a questa autorevole e oramai consolidata giurisprudenza può concludersi come il cliente abbia il diritto di ottenere la nullità del contratto per mancanza di determinatezza dell’oggetto del contratto ai sensi dell’art. 1325 c.c. e la conseguente restituzione del valore complessivo delle perdite subite nel corso dell’esecuzione del derivato OTC, tutte le volte in cui risulti carente il valore iniziale del MTM, la formula matematica per l’attualizzazione dei flussi di pagamento e il costo del margine di mediazione.