Corrispettivo del contratto di avvalimento: l’omessa indicazione non causa l’invalidità del contratto

Cons. St., III, 6/10/2021, n. 6655

L'avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente, sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi ugualmente acquisendo la collaborazione di soggetti terzi, che ne garantiscono la (concreta) messa a disposizione per tutta la durata dell’appalto. 

Si tratta di un istituto di derivazione comunitaria finalizzato al massimo ampliamento della concorrenza ma, essendo in primis un contratto, ad esso deve applicarsi la disciplina civilistica riguardante il suo contenuto “essenziale”, con particolare riferimento all’esistenza ed alla determinatezza dell’oggetto.

Tuttavia, se l’art. 89 del Codice degli appalti appare particolarmente rigoroso sulla concreta esistenza e determinatezza dell’oggetto del contratto, ovvero nel pretendere la definizione della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse per effetto dell’avvalimento, la stessa norma non determina formalmente alcun vincolo in ordine alla sua causa negoziale e dunque alla previsione di un corrispettivo.

La giurisprudenza amministrativa si è quindi spesso interrogata se l’esistenza e la misura del corrispettivo del contratto di avvalimento possano (o meno) essere oggetto di sindacato dell’amministrazione oppure se le stesse debbano essere rimesse alla libera determinazione delle parti e dunque rientranti nella piena autonomia contrattuale.

La sentenza in commento ci offre una parziale risposta, confermando l’orientamento secondo cui è necessario ancorare la determinazione del corrispettivo dell’effettiva prestazione resa dall’impresa ausiliaria.

Ciò significa che la concreta determinazione del corrispettivo potrà delinearsi solo all’esito, o comunque nel corso dell’esecuzione dell’appalto e quindi in base a quelle specifiche esigenze di “soccorso” manifestate dall’impresa ausiliata rispetto alla concreta attività sostitutiva posta in essere dalla ausiliaria.

Per questa ragione è stato ritenuto pienamente ammissibile (e dunque non affetto da nullità) il contratto di avvalimento con cui veniva stabilito un compenso iniziale ai soli fini partecipativi - con l’espressa previsione di un’integrazione (mediante remunerazioni ulteriori) - solamente nel caso in cui l’ausiliaria avesse – nel corso dell’esecuzione dell’appalto - concretamente messo a disposizione mezzi e risorse della ditta aggiudicataria.

L’eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del corrispettivo è stata così ritenuta colmabile in forza della norma suppletiva di cui all’art. 1657 c.c., secondo cui “se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice”.

In sostanza, la valutazione sulla congruità del prezzo del contratto di avvalimento dovrà essere svolta in concreto e solo nella fase esecutiva del contratto, essendo dunque rimessa alla piena libertà negoziale delle parti.