Applicazione di un contratto collettivo differente da quello richiesto dalla stazione appaltante

Quali sono in limiti del potere del RUP di poter sindacare le scelte dell’operatore economico sulla propria organizzazione imprenditoriale?

Il T.A.R Lombardia è recentemente intervenuto sul tema, in relazione ad una controversia per la quale ancora si applicava il vecchio codice del 2016, ma lo stesso principio si ritrova anche nel nuovo codice.

Nel caso in specie, una Cooperativa era stata esclusa da un appalto per l’affidamento del servizio di accoglienza e reception presso la Direzione Cultura del Comune di Milano. Il RUP aveva disposto l’esclusione, poiché l’operatore economico intendeva applicare il Contrato collettivo nazionale “Vigilanza privata e Sevizi”, che a seguito di istruttoria, non era stato ritenuto idoneo all’oggetto del appalto.

La Cooperativa decideva quindi di ricorre al TAR per l’annullamento dell’esclusione, in quanto il disciplinare di gara non obbligava i partecipanti ad applicare uno specifico contratto collettivo, ma esprimeva solo una preferenza per il CCNL Federculture, che la ricorrente riteneva equivalente al CCNL Vigilanza Privata e servizi fiduciari.

Il Giudice Amministrativo, nel solco di precedente giurisprudenza, ha dovuto trovare un bilanciamento tra i principi di buon andamento della pubblica amministrazione e tutela del lavoro (artt. 97, 4, 35 e 36 Cost.) e la libertà di iniziativa economica dell’imprenditore (art. 41 Cost.).

Difatti se da un lato la Stazione Appaltante non può mai imporre all’operatore economico quale modello di organizzazione del lavoro seguire, dall’altro, tale libertà per il privato non può sconfinare nella lesione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione e nel pregiudizio dei diritti sociali tutelati dalla costituzione.

È quindi legittimo il sindacato della stazione appaltante sull’organizzazione dell’operatore economico tutte le volte in cui le concrete modalità di svolgimento del servizio oggetto di affidamento appaiano inconciliabili con la specifica organizzazione che l’operatore economico intende adottare.  

Alla luce delle varie pronunce sul tema si può dire che il RUP e la Stazione Appaltante abbiano la facoltà di sindacare riguardo ai seguenti casi:

• l'applicazione della clausola sociale inserita nel bando di gara;
• la scelta imprenditoriale di adottare uno specifico contratto collettivo piuttosto che un altro;
• la scelta imprenditoriale di adottare contratti di lavoro a causa mista lavoro/formazione;
• la correttezza dell' inquadramento professionale della forza lavoro assunta con contratti di lavoro dipendente;
• gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai parametri medi delle tabelle ministeriali;
• la correttezza della qualificazione autonoma o libero-professionale dei rapporti di lavoro dichiarati dal singolo concorrente.

Alla luce dei principi sopra esposti, il Giudice amministrativo ha quindi rigettato il ricorso in quanto rientra nei poteri della P.A. sindacare sul contratto collettivo che l’operatore economico intende utilizzare, al fine di accertare, con un atto motivato, se il livello di tutela proposto sia conforme all’art. 36 Cost., in quanto norma costituzionale di applicazione immediata e diretta.

In questo caso, il Comune di Milano non ha ritento conforme il CCNL “Vigilanza Privata e servizi fiduciari” alle mansioni che sarebbero state assegnate ai lavoratori nell’abito dell’esecuzione del contratto d’appalto.  

Sul tema è intervenuto lo stesso Legislatore che ha codificato tali principi nell’art. 11, commi 2 e 3 del nuovo codice dei contratti pubblici, prevedendo che  “Nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione”, dando la possibilità agli operatori economici di indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo che vorrebbero applicare, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente.

In conclusione, quindi, se è pur vero che la Stazione Appaltante non può prevedere come obbligatorio ai fini della partecipazione ad una gara pubblica l’uso di uno specifico contratto collettivo, l’operatore economico che decide di avvalersi di un diverso contratto collettivo deve assicurarsi che questo garantisca, nel complesso, le stesse tutele di quello indicato nel bando di gara.