Attenzione a non sbagliare la forma dell’accesso agli atti

Benché la Giurisprudenza Amministrativa rimanga nettamente divisa sulla questione relativa all’ammissibilità dell’accesso civico generalizzato alle gare d’appalto[1], su un aspetto però risulta assolutamente concorde, ovvero l’inammissibilità della mutazione della norma violata in corso di procedimento.

È quanto chiaramente confermato dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la recente sentenza n. 5503/2019, che richiama precedenti pronunce già orientate in tal senso (ex multis, Cons.St. V°, n. 1817/2019).

Nel caso infatti in cui l’istante abbia formulato la propria richiesta d’accesso invocando l’applicazione della Ln. 241/90 (il cd. “accesso documentale”), oppure del D.Lgs.n. 33/2013 (il cd. “accesso civico”, divenuto poi “accesso civico generalizzato” a seguito delle modifiche del D.Lgs. 9772016), resta poi preclusa alla P.A. – fermi i presupposti di accoglibilità dell’istanza – la possibilità di qualificare diversamente detta istanza al fine d’individuare la disciplina piu’ correttamente applicabile.

Come parimenti è preclusa al privato istante la conversione dell’istanza in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale.

Il rigore enunciato dal giudice amministrativo trova facile giustificazione nel fatto che, nei rapporti reciproci tra i vari tipi di accesso, ciascuno opera nel proprio ambito sicché non vi è assorbimento dell’una tipologia rispetto all’altra, né opera il principio d’abrogazione tacita tale per cui un modello d’accesso sostituisce l’altro, in attuazione di un indirizzo onnicomprensivo che tenda ad ampliare ovunque i casi di piena trasparenza dei rapporti tra pubbliche amministrazioni ed i privati.

Vi è quindi l’assoluta necessità di tenere distinte le tipologie e di scegliere – da parte del privato istante - quella piu’ corretta in relazione agli interessi in gioco.

Anche perché, come noto, nel caso d’accesso agli atti si assiste sempre allo “scontro” fra interessi antitetici e la P.A. deve trovare il (difficile) bilanciamento fra gli stessi.

Bilanciamento che risulta diverso nel caso dell'accesso ex L.n. 241/1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a documenti pertinenti, rispetto all'accesso generalizzato, dove invece le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno approfondito ma più esteso, avendo presente che l'ostensione documentale in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità e diffusione di dati, documenti e informazioni.

Un tale rigore nella distinzione tra i vari tipi di accesso resta invece peraltro temperato dall’ammissibilità della presentazione cumulativa di un’unica istanza, ai sensi di diverse discipline, con evidente aggravio per l’amministrazione, dal momento che dovrà valutare regole e limiti differenti; nulla infatti, nell’ordinamento, preclude il cumulo, anche contestuale, di differenti istanze di accesso.

In attesa quindi di scoprire cosa ne penserà l’Adunanza Plenaria chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità o meno dell’accesso civico generalizzato alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, l’unica certezza che ora pare emergere è l’immodificabilià dell’istanza inizialmente proposta.



[1] nel senso dell’applicabilità dell’accesso civico generalizzato alle procedure di gara si sono espressi Cons. St. sent. n. 3087/2019, TAR Toscana sent. n. 577/2019. In senso contrario: Cons. St. sent. n. 5502/2018, 5503/2018 e TAR Lazio, sede di Roma, sent. n. 425/2019.