Gel o schiuma? Quando l’alternativa diventa esclusione

TAR Milano, Sez. II, 15/04/2025, nr. 1355

La sentenza in commento si inserisce nel solco formalistico della giurisprudenza che limita l’operatività del principio di equivalenza alle sole ipotesi in cui l’offerta alternativa risulti concretamente idonea a soddisfare le esigenze della stazione appaltante, senza stravolgerne le specifiche tecniche.

Nel caso di specie, un operatore economico aveva presentato un’offerta al prezzo più basso, classificandosi provvisoriamente al primo posto in una procedura telematica per la fornitura di prodotti vari per l’igiene. A seguito della richiesta di chiarimenti, l’operatore dichiarava di aver offerto – in sostituzione di un prodotto espressamente richiesto – un articolo “equivalente”, ritenendo che quello originariamente previsto non fosse reperibile sul mercato.

La centrale di committenza ha ritenuto invece non accoglibile la dichiarazione di equivalenza e ha attribuito il lotto al concorrente successivo in graduatoria, e da ciò poi è conseguito il contenzioso avanti il Tribunale Amministrativo.

Francamente lascia perplessi la vicenda se si pensa che, sostanzialmente, ha visto la concorrente offrire una “schiuma da barba” in luogo di un “gel da barba”. Sembrerebbe infatti una questione maggiormente approcciabile da un punto di vista sostanziale. Numerose infatti sono le pronunce, sia di primo grado che del Consiglio di Stato, che convergono nel ritenere che il giudizio di equivalenza debba basarsi sulla sostanziale omogeneità funzionale tra il prodotto richiesto e quello offerto. È stato chiarito in più frangenti che l’equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con dette specifiche, nella misura in cui queste risultino nella sostanza soddisfatte.

Il TAR adito, ha tuttavia espresso maggiore rigore. In particolare, ha chiarito che la sostituzione proposta configurava un aliud pro alio in quanto l’offerta divergeva rispetto alle caratteristiche essenziali previste dalla lex specialis, modificando in modo sostanziale la prestazione richiesta, senza alcuna imposizione per la stazione appaltante di accettare un prodotto “alternativo” che incida sulla natura della fornitura. E nemmeno può ritenersi obbligatorio in tali casi, dice il TAR, un supplemento istruttorio mediante richiesta di campione.

In buona sostanza secondo il TAR, l’equivalenza tecnica per essere utile deve essere dimostrabile, misurabile e – soprattutto – non deve scardinare le scelte progettuali del committente.

La pronuncia, in definitiva, offre uno spunto importante poiché da un lato, ribadisce che l’offerta tecnica è vincolata dalla lettera della lex specialis, ma dall’altro, sostiene che la flessibilità interpretativa trova un limite nella tutela dell’interesse pubblico alla certezza dell’oggetto contrattuale. Sarebbe, tuttavia, auspicabile un vaglio del Consiglio di Stato.