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AFFIDAMENTO SENZA GARA DA PARTE DI UN COMUNE AD UNA SOCIETA PUBBLICA DI CUI IL COMUNE STESSO HA SOLO UNA PICCOLA PARTECIPAZIONE: E' LEGITTIMO ?

11/11/2012

CORTE GIUSTIZIA UE III°, 29/11/2012 CAUSE C-183/11 E C-183/1

La Corte di Giustizia UE è stata chiamata a precisare, dal nostro Consiglio di Stato, se la regola secondo cui è possibile l'affidamento di un servizio pubblico cd. “in house”, ovvero senza una preventiva gara ad una società partecipata dalla stessa Amministrazione affidante, sia legittimo anche se il “controllo analogo” che la P.A. affidante è in grado di esercitare non sia “completo” e “totale”. Il caso in questione è rappresentato da una società partecipata ad 100% dal Comune di Varese, che si vede affidato il servizio di smaltimento rifiuti da parte di alcuni Comuni limitrofi, previo “acquisto” di alcune sue quote che il Comune di Varese cede ai detti Comuni, oltre al potere di nominare un consigliere del CdA di detta società. Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia (causa Teckal 18/11/1999 C-107/98) l'affidamento diretto è giustificato solo se l'ente locale esercita sulla società affidataria un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi, nonché se tale società realizza la parte piu' rilevante della propria attività con l'ente affidante, imponendo quindi condizioni particolarmente restrittive (causa Parking Brixen 13/10/2005 C-458/03). Piu' di recente tuttavia, sulla questione la medesima Corte UE ha mostrato maggiori aperture (Commissione/Italia 17/7/2008, C-371/05) fino ad ammettere che il “controllo analogo” possa essere esercitato congiuntamente da piu' autorità, senza che sia quindi indispensabile l'esercizio individuale di ciascuno degli enti costituenti la società affidataria (Coditel Brabant 13/11/2008, C- 324/07). Alla luce di queste considerazioni, dunque, la Corte di Giustizia è giunta a ritenere che quando piu' autorità pubbliche affidano ad una “entità comune” il compito di adempiere funzioni pubbliche ad esse spettanti, è possibile l'affidamento diretto a detta “entità” quando ciascuna delle autorità pubbliche partecipa sia al capitale sociale sia agli organi direttivi della medesima, tale per cui “congiuntamente” l'insieme delle autorità partecipanti svolge un “controllo analogo” a quello che eserciterebbero se svolgessero internamente tale attività, condizione quindi necessario e sufficiente a giustificare la mancata indizione di una pubblica gara per l'affidamento di detto servizio.