Decreto Semplificazioni: le principali novità in materia di appalti

Decreto-Legge 16/07/2020, n. 76, c.d. "Decreto Semplificazioni"

Il Decreto Legge n. 76 del 16/7/2020 entra ufficialmente in vigore il giorno dopo la pubblicazione (in attesa della successiva legge di conversione) con il fine di “incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici”, nonché con il preciso scopo di far fronte alle ricadute economiche negative dovute alle misure di contenimento dell’emergenza sanitaria da COVID-19.

In materia di appalti il provvedimento citato interviene con nove specifici articoli, che non si sostanziano in una vera e propria riforma del settore dei contratti pubblici quanto, piuttosto, in alcune disposizioni di natura "eccezionale", con portata limitata e durata circoscritta nel tempo.

Si tratta quindi di una serie di norme che dovrebbero intervenire solo temporaneamente “per snellire” l’iter procedimentale d’affidamento negli appalti (soprattutto sottosoglia comunitaria), oltre che prevedere alcune particolari modalità operative in caso di sospensione dell’esecuzione di opere pubbliche e nella realizzazione d’interventi infrastrutturali di natura strategica.

Passando quindi in rassegna le disposizioni del nuovo testo di legge, si elencano di seguito le principali novità normative.

Appalti sotto soglia

È bene innanzitutto precisare come la disposizione s’applicherà alle procedure d‘affidamento indette con determina a contrarre adottata entro il 31/7/2021 e, per taluni affidamenti, si prevede un innalzamento delle soglie entro cui ricorrere a procedure c.d. “semplificate”:

40. si potrà infatti ricorrere ad affidamenti diretti per lavori, servizi e forniture entro 150 mila euro. In pratica si innalza considerevolmente la soglia per ricorrere a tale tipologia di affidamenti che, nella vigenza dell’art. 36, comma 2 lett. a), era consentita entro i 40.000 mila euro;
41. si potrà invece ricorrere alla procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, ex art. 63 del Codice appalti, per l’affidamento di servizi e forniture pari o superiori a 150 mila euro ed entro il limite delle soglie comunitarie (attualmente 214 mila euro) e lavori tra i 150 mila e i 350 mila euro, con consultazione di almeno 5 operatori economici ed applicazione del principio di rotazione degli inviti (disposizione prima applicabile agli affidamenti tra i 40 ed i 150 mila euro);
42. Per l’affidamento dei lavori d’importo superiore ai 350 mila ed entro 1 milione di euro, procedura negoziata ex art. 63 previa consultazione di almeno 10 operatori economici (prima riguardante la soglia tra i 150 e i 350 mila);
43. per l’affidamento di lavori d’importo superiore a 1 milione di euro ed entro le soglie comunitarie, sempre con procedura negoziata ex art. 63 e previa consultazione di almeno 15 operatori economici, nel rispetto del principio di rotazione degli inviti (prima riguardante gli affidamenti sino ad un milione di euro);

Per quanto concerne gli affidamenti diretti, questi potranno essere effettuati mediante semplice determina a contrarre, contenente almeno gli elementi essenziali di cui all’art. 32 del Codice dei contratti pubblici.

Sempre per gli affidamenti sotto soglia, viene altresì prevista la possibilità di non procedere previa richiesta della cauzione provvisoria di cui all’art. 93 del codice, salvo particolari esigenze dell’amministrazione (da motivarsi nello specifico).

Responsabilità del R.U.P.

Il DL stabilisce inoltre un termine massimo d’individuazione del contraente o dell’aggiudicatario definitivo, indicato in due mesi massimi per gli affidamenti diretti dall’indizione della procedura e 4 mesi massimi nel caso di ricorso a procedure negoziate.

Il mancato rispetto dei predetti termini, nonché di conclusione del contratto, vengono valutati ai fini della responsabilità erariale del R.U.P., nonché, qualora imputabili all’operatore economico, possono condurre alla risoluzione del contratto per inadempimento.

Si tratta dunque di una disposizione decisamente rigorosa, che può peraltro condurre ad alcune problematicità applicative: si pensi ad esempio al tema circa la corretta individuazione dell’atto da cui far decorrere il termine per la conclusione del procedimento (ovvero l’atto d’indizione della procedura).

Tale atto è normalmente costituito dalla determina a contrarre, ma la questione può concretamente manifestarsi ad esempio nel caso dell’esperimento di procedure negoziate, nelle quali l’ente aggiudicatore voglia far precedere l’indizione della procedura da un’indagine di mercato o invito a rilasciare una manifestazione d’interesse.

In questi casi, è evidente che non sia agevolmente individuabile il provvedimento da cui far decorrere il termine massimo di conclusione delle operazioni di gara (determina a contrarre/invito alla manifestazione d’interesse?).

Verifiche antimafia

Viene prevista una modalità più rapida per l’effettuazione dei controlli antimafia sugli operatori economici, in quanto si procede (sempre sino al 31 luglio 2021) al rilascio di un’informativa liberatoria provvisoria attraverso la semplice consultazione della Banca dati nazionale unica anche nel caso di soggetti non censiti.

L’informativa “liberatoria” consente l’immediata stipula del contratto, salvo le eventuali ulteriori verifiche da effettuarsi entro i successivi 30 giorni; nel caso in cui emergano successivamente delle cause interdittive, ai sensi del DL 159/2011, viene quindi previsto il recesso immediato dal contratto (fatto salvo il pagamento dei lavori/opere già eseguite).

Le ragioni "esclusive" di sospensione dell'opera e il comitato consultivo

L’art. 5 circoscrive invece, sino al 31/7/2021, le ragioni per cui è possibile sospendere la realizzazione di opere d’importo pari o superiore alle soglie comunitarie; si tratta nello specifico di una deroga all’attuale vigenza dell’art. 107 del Codice appalti, con l’individuazione di 4 particolari casi di sospensione:

1. cause previste da disposizioni di legge penali, comprese naturalmente quelle previste dal Codice nazionale antimafia;
2. gravi ragioni di ordine pubblico e salute, incluse le misure di contrasto all’emergenza sanitaria COVID-19;
3. gravi ragioni di ordine tecnico per la realizzazione dell’opera e per cui non vi è accordo tra le parti;
4. gravi ragioni di pubblico interesse.

Senza indugiare sull’assoluta indeterminatezza dell’ultima fattispecie, si prevede che la sospensione debba essere disposta dal R.U.P., ma previo parere e determinazione di un apposito Comitato consultivo tecnico, che deve pronunciarsi sulle modalità (ed eventuali modifiche necessarie da apportare all’opera) ai fini della concreta prosecuzione dei lavori.

La costituzione di un Comitato consultivo viene indicata come obbligatoria per ogni S.A. prima dell’avvio dell’esecuzione dell’opera (e comunque non oltre 10 giorni prima dell’avvio dei lavori) e, per i contratti già in esecuzione, è altresì prevista la sua nomina entro 30 giorni dall’entrata in vigore del decreto.

I componenti del predetto Comitato variano da un minimo di 3 ad un massimo di 5 e debbono essere selezionati tra soggetti dotati di professionalità e comprovata esperienza e qualifica professionale.

Si prevede che la composizione possa essere rimessa alla scelta delle parti di comune accordo (con proporzionalità d’elezione dei membri) ovvero, in assenza di accordo, dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per le opere di interesse nazionale.

Lo stesso DL prevede che, nel caso in cui il Comitato consultivo decida (anche in caso di insolvenza o crisi dell’esecutore dei lavori) di risolvere in via preventiva il contratto, deve comunque intervenire secondo delle specifiche modalità:

• esecuzione diretta dei lavori da parte della S.A., anche attraverso l’ausilio di ulteriosi enti o società pubbliche;
• interpello dei soggetti che avevano originariamente partecipato alla procedura (secondo la graduatoria finale);
• indizione di una nuova procedura di affidamento;
• nomina di un Commissario straordinario, con possibile prosecuzione dell’opera mediante utilizzo dei dipendenti del precedente esecutore.
  
  

Una nuova "causa d'esclusione"

L’art. 8 del D.L. “Semplificazione” contiene inoltre alcune disposizioni di modifica al codice degli appalti, da applicarsi a tutte le procedure che verranno indette dall’entrata in vigore del testo di legge sino al 31 luglio 2021, nonché a tutte quelle già pendenti e per cui non siano già scaduti i relativi termini di presentazione delle offerte.

Tra le disposizioni che assumono maggiore rilevanza, vi è una modifica all’art. 80 comma 4 del Codice dei contratti pubblici, in materia di violazioni di natura tributaria.

Nello specifico si introduce una causa d’esclusione per l’operatore economico che abbia compiuto una violazione degli obblighi contributivi (imposte, tasse e contributi previdenziali) anche non definitivamente accertati.

Ciò significa che la comminatoria d’esclusione può essere applicata anche nel caso di irregolarità contributive non definitivamente accertate.

Si prevede un solo limite per ciò che concerne la “rilevanza” della fattispecie, in quanto potrà intendersi “grave violazione” solamente un’irregolarità fiscale o contributiva pari ad almeno 5.000 euro.

Interventi infrastrutturali "strategici" (Commissari straordinari)

Una disposizione a parte viene inserita all’art. 9 del DL e prevede la regolazione degli interventi infrastrutturali che presentano un “elevato grado di complessità progettuale, difficoltà esecutiva o attuativa, complessità delle procedure tecnico – amministrative, ovvero che comportino un rilevante impatto socio – economico”, per cui si rende necessaria la nomina di uno o più Commissari straordinari.

I predetti interventi, da individuarsi con apposito DPCM, dovrebbero quindi porsi nel solco del c.d. “Modello Genova”, con il quale si erano attribuiti ampissimi poteri al Commissario nominato per la realizzazione dell’oramai tristemente noto ponte.

Tuttavia, a differenza del predetto modello operativo, per la realizzazione del quale si era consentito al Commissario nominato di operare praticamente in deroga a qualsiasi disposizione di legge (comprese deroghe al Codice Antimafia) e con la sola esclusione delle disposizioni della legge penale e del Diritto EU, il DL individua una forma di commissariamento più “attenuata”, anche se ugualmente stringente.

Si prevede infatti che il Commissario incaricato possa “esclusivamente” operare in deroga alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, fatti salvi gli art. 30 (principi generali in materia di aggiudicazioni), l’art. 34 (criteri ambientali minimi), art. 42 (conflitto d’interesse), nonché l’applicazione norme antimafia.

E’ quindi evidente che si vada verso una “normalizzazione” del commissariamento per garantire il completamento di determinate infrastrutture, ma con il rischio che - se la sua applicazione non verrà limitata nel tempo – si possa mettere a repentaglio il rispetto dei principi generali (primo fra tutti quello di massima concorrenza) su cui si fonda la disciplina dei contratti pubblici.

La conclusione dei contratti e ricorsi giurisdizionali

Da ultimo, ma non per ordine d’importanza, l’art. 4 prevede che la mancata stipula del contratto nei termini precedentemente indicati, senza alcuna specifica motivazione riferita ad un precipuo interesse della S.A., deve essere valutata ai fini di responsabilità erariale del Dirigente preposto.

Ma appare certamente più rilevante la modifica al comma 6° dell’art. 120 del C.p.a. che ha sostanzialmente imposto che il procedimento giudiziale in materia di appalti pubblici debba “di norma” essere deciso all’esito dell’udienza cautelare.

Nel caso in cui invece non ricorrano i presupposti per una sua definizione già all’udienza cautelare, lo stesso deve essere comunque definito con sentenza in forma semplificata e con udienza da tenersi entro 45 giorni dal termine di costituzione delle parti convenute.

A ciò si aggiunge la successiva modifica alla disposizione di cui al comma 9 del medesimo articolo del C.p.a., che stabilisce un ulteriore termine “super accelerato” per il deposito della sentenza che definisce il giudizio (non più 30 ma 15 giorni dall’udienza di discussione).

E’ evidente che rendere “norma” un’eccezione procedimentale può risultare certamente dannoso ai fini del corretto accertamento dei fatti di causa da parte del giudice amministrativo.

Quest’ultime disposizioni rischiano infatti di creare un chiaro vulnus alla tutela giurisdizionale dell’operatore economico, a dispetto del valore della celerità del processo. Ciò peraltro avviene in un giudizio, qual è quello in materia di appalti, che consente di arrivare ad esiti certi in tempi molto brevi (se rapportati, ad esempio, a quelli del giudizio civile) e che consente già (in presenza di determinati presupposti) la definizione della causa all’esito dell’udienza cautelare.

In conclusione, dal quadro delle disposizioni analizzate, il nuovo intervento legislativo si caratterizza per norme di carattere “eccezionale” che, a parere di chi scrive, incidono ben poco sulle reali esigenze di semplificazione (si pensi ai controlli da esperirsi nella esecutiva del contratto), di cui necessiterebbe il settore degli appalti.