SUBAPPALTO NON AUTORIZZATO IN FASE CONTRATTUALE: si puo ottenere l'annullamento dell'affidamento?

T.A.R. Lombardia – Milano 7/7/2016 n. 1596

Che succede se vengono violate in fase esecutiva le norme che regolano l'autorizzazione al subappalto?

Quali sono le conseguenze che la suddetta violazione determina sull'aggiudicazione e sul contratto già concluso con l'amministrazione? 

Questi sono gli interrogativi cui l'interessante sentenza in commento cerca di fornire una risposta, partendo dall'analisi del ricorso presentato da una ditta, classificatasi seconda in una gara indetta dalla Fondazione IRCCS Cà Granda di Milano avente ad oggetto l'affidamento del servizio di lavaggio e noleggio biancheria e vestiario per il personale del Policlinico e dell'Istituto Tumori.

L'aggiudicazione era stata disposta a favore di una concorrente, ma la 2° graduata aveva impugnato contestando alcune irregolarità nell'offerta della vincitrice; il T.A.R. Lombardia, tuttavia, aveva respinto il ricorso, decisione confermata anche dal Consiglio di Stato.

Sennonchè già in fase esecutiva la 2° classificata (già ricorrente soccombente) veniva a conoscenza – a seguito d'indagini commissionate dalla stessa ad un investigatore privato – che una parte del servizio (il trasporto della biancheria) veniva, di fatto, svolto da una ditta diversa da quella autorizzata dalla S.A. ed indicata nel contratto di subappalto depositato in sede di gara.

Proprio a seguito di detta contestazione l'aggiudicataria presentava allora all'IRCCS una richiesta di modifica del contratto di subappalto, che veniva accolta dalla stazione appaltante, ritenendo quindi di aver sanato ogni eventuale irregolarità.

Al contrario, la 2° classificata, ritenendo che proprio la richiesta di “cambio” del subappaltatore avesse (di fatto) pienamente avvallava la sua iniziale contestazione circa l'incapacità dell'aggiudicataria di svolgere l'intero servizio, impugnava l'autorizzazione del Cà Granda al nuovo subappalto per violazione dell'art. 118 D.Lgs. 163/06 (che vieta di modificare, in corso d'esecuzione, il soggetto inizialmente indicato quale subappaltatore), norma che peraltro trova piena conferma nel nuovo art. 105 D.Lgs. 50/2016.

In ragione di tale violazione la ricorrente chiedeva quindi l'annullamento dell'aggiudicazione a suo tempo disposta, con conseguente dichiarazione d'inefficacia del contratto.

Il TAR Milano, pur ritenendo fondate le doglianze della ricorrente, ha tuttavia dovuto affermare il proprio difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario, in quanto la violazione anzidetta riguarda già la fase esecutiva del contratto, di cui solo il giudice ordinario può avere cognizione.

In altri termini, la domanda d'inefficacia del contratto non può trovare accoglimento davanti al giudice amministrativo se relativa a contestazioni che riguardano fatti successivi e sopravvenuti rispetto all'aggiudicazione definitiva, che si definisce “provvedimento ad efficacia istantanea e con effetti permanenti, suscettibile di revoca solamente per ragioni di opportunità”.

Nel caso di specie, dunque, la scelta dell'amministrazione d'autorizzare un nuovo subappalto anziché imporre all'appaltatore d'adempiere direttamente – dovendo in caso contrario procedere all'annullamento dell'appalto - non può essere imposta alla P.A. dal giudice amministrativo, ma deve considerarsi una scelta discrezionale della stessa.

La sentenza in esame offre sicuramente numerosi spunti di riflessione in merito all'effettivo peso della disciplina sul subappalto, la cui violazione appare in questo modo svuotata di una reale incidenza sulle sorti del contratto di appalto e, di conseguenza, sugli stessi interessi degli operatori economici.

La futura applicazione dell'art. 105 del Nuovo Codice degli Appalti potrà esserci d'aiuto.

P.S. Per completezza espositiva si segnala che il TAR ha comunque ritenuto di mandare gli atti alla Procura della Repubblica per la verifica di eventuali profili penalistici nella gestione dei subappalti