SPECIFICHE TECNICHE E PRINCIPIO DI EQUIVALENZA: semplice omogeneita funzionale o qualcosa in piu?

Cons. Stato, III°, 10/8/2016, n. 3594

Interessante pronuncia del Consiglio di Stato sul tema della formulazione delle specifiche tecniche nelle lex specialis che, in base ad un principio di derivazione comunitaria, devono garantire pari accesso degli operatori economici alle procedure ad evidenza pubblica, non potendo comportare (direttamente o indirettamente) ingiustificati ostacoli all'apertura degli appalti alla concorrenza.

L’applicazione di tale principio, contenuto all’art. 68 del D.Lgs.n. 163/2006 - e rimasto sostanzialmente immutato anche nel nuovo Codice Appalti (stesso art. 68) - ha sempre comportato notevoli difficoltà applicative per le Stazioni Appaltanti, preoccupate di garantire un equo bilanciamento tra l’esigenza di massima partecipazione dei concorrenti e gli interessi particolari dell’amministrazione.

Nel caso di specie, l’appellante impugnava la sentenza che aveva confermato la sua esclusione da una procedura avente ad oggetto la fornitura di apparecchi per anestesia, in quanto i prodotti offerti dalla medesima utilizzavano una valvola di tipo “meccanico” e non una valvola “elettronica” (di più recente tecnologia), come espressamente richiesto dal Capitolato speciale di gara.

L’appello contestava dunque la (presunta) erronea valutazione del giudice di primo grado in merito all’equivalenza della soluzione proposta dall’esclusa che – come riportato nella perizia tecnica esperita in giudizio – ancora rappresentava “la modalità più utilizzata nei sistemi di anestesia” e quindi, in astratto, da ritenersi perfettamente funzionale alle esigenze dell’amministrazione.

Di conseguenza l’appellante sosteneva che il TAR avesse confuso il concetto di “equipollenza funzionale” con quello d' “identità del bene”, impedendo così ad un prodotto (valvola meccanica), ancora frequentemente usato in ambito sanitario, di poter essere offerto nella gara de qua.

Il Consiglio di Stato ha invece chiarito – ed in questo sta la portata innovativa della pronuncia – quale sia l’esatto ambito in cui dev'essere condotto il giudizio di equivalenza fra prodotti.

Sottolinea infatti il Collegio che “l’omogeneità funzionale” delle due valvole (entrambe utilizzate allo scopo di regolare la pressione) costituisce solamente “il presupposto” della valutazione di equivalenza poiché, senza di essa, non si potrebbe nemmeno proporre un confronto, in quanto si sarebbe in presenza di prodotti diversi.

Posto quindi tale presupposto l'amministrazione procedente deve accertare - con estrema chiarezza - quali sia il corretto contenuto delle richieste contenute in lex specialis e posto come, nel caso in questione, il C.S.A. chiedesse valvole “elettroniche”, quelle “meccaniche”, seppur ancora perfettamente utilizzabili, scontavano tuttavia delle differenze sostanziali (sia sotto il profilo tecnologico, che sotto quello operativo) rispetto al dispositivo (valore elettronica) così precisamente richiesto, tale quindi da non potersi ritenere “equivalente”.

In altri termini, il giudizio sull’equivalenza di un bene offerto rispetto alle caratteristiche tecniche richieste dalla lex specialis non dev'essere volto semplicemente ad accertare il suo potenziale utilizzo da parte dell’amministrazione, ma deve necessariamente indagare sulle sue peculiarità tecniche e qualora si accerti che il prodotto offerto, sebbene soddisfi – in termini di risultato – quanto richiesto, se tuttavia possiede caratteristiche tecniche del tutto differenti, in tal caso non è possibile allora alcun giudizio di equivalenza.