Sostituzione dei subappaltatori: legittima se almeno uno dei soggetti indicati nella terna ha i requisiti di qualificazione

TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 17/05/2018 n. 1096

La nuova disciplina in materia di subappalto, introdotta con l’art. 105 del D.Lgs. 50/2016, prevede che l’indicazione dei soggetti subappaltatori (la cosiddetta “terna”) debba essere obbligatoriamente effettuata già nella fase di presentazione delle offerte di gara e non più – come previsto dal vecchio codice – solamente in fase esecutiva e quindi dopo l’aggiudicazione della procedura.

Scopo della previa indicazione della terna dovrebbe essere proprio quello di garantire che l’eventuale aggiudicatario possa avere a disposizione un numero idoneo di operatori economici “da spendere” in fase esecutiva, con anche la possibilità di sostituzione in corso d’opera nel caso in cui il subappaltatore designato non possegga (o mantenga) i requisiti di qualificazione.

Come noto peraltro, l’art. 80 comma 5 del Codice degli appalti riferisce l’elenco delle cause d’esclusione dalle gare, non solo al concorrente principale, ma anche al subappaltatore eventualmente designato, in questo modo “responsabilizzando” il concorrente ad avvalersi di soggetti qualificati ed in possesso dei necessari requisiti di moralità.

Nel caso in esame una ditta di costruzioni impugnava l’esclusione disposta nei suoi confronti perché non aveva dato seguito al soccorso istruttorio, attivato dalla S.A., al fine di sostituire due dei tre subappaltatori da questa originariamente indicati nella predetta terna.

Infatti, nella fase relativa ai controlli sulle offerte, l’amministrazione aveva accertato che due su tre dei subappaltatori inizialmente indicati non risultavano qualificati per la realizzazione dei lavori di categoria OS35, specifico oggetto di gara.

L’impresa in questione rispondeva tuttavia come la sostituzione richiesta dalla S.A. non fosse possibile per la difficoltà di reperire in tempi brevi due nuovi subappaltatori, ma che comunque la stessa non era necessaria, dal momento che uno dei tre soggetti risultava comunque qualificato per l’esecuzione dei lavori.

Il TAR Siciliano ha deciso, con un’interpretazione comunitariamente orientata, di appoggiare la tesi della ditta ricorrente, affermando che “quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato ad eseguire la prestazione da subappaltatore, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.

Secondo la condivisibile tesi dei Giudici, la ratio dell’indicazione preventiva della terna risulterebbe difatti svuotata di ogni significato qualora si richiedesse la continua reintegrazione della terna, senza consentire l’impiego di almeno uno dei tre soggetti inizialmente designati.