Si puo costituire un'a.t.i. anche dopo la fase di prequalificazione

Cons.St., V°, 31/3/2014, n. 1568

In una procedura ristretta si partecipa inizialmente da soli salvo poi, dopo aver superato la fase di prequalifica, costituire un'associazione temporanea d'impresa; ma se ci si riunisce con altri operatori economici già invitati, non si elimina in questo modo potenziali concorrenti ?
In una causa d'appello era stata rappresentata la presunta violazione dell'art. 37 comma 12° D.Lgs.n. 163/2006, in quanto due imprese, invitate singolarmente, si erano poi successivamente riunite presentando un'offerta comune e, a detta dell'appellante, ciò rappresentava una modificazione della condizione di “concorrente” che, in ossequio al principio della cd. “immodificabilità soggettiva” della.a.t.i., non poteva essere variata.
Tale lettura è stata tuttavia ritenuta eccessivamente restrittiva dal Consiglio di Stato, che ha ricordato come lo strumento del raggruppamento temporaneo risponda ad una ratio proconcorrenziale, finalizzata a consentire un accesso al mercato il più ampio possibile anche a soggetti che, singolarmente, non sarebbero in possesso dei requisiti necessari.
Peraltro, riprendendo un orientamento di una precedente pronuncia del 2008, il Collegio ha chiarito come il cosiddetto “principio di immodificabilità soggettiva” non si applichi alle fasi di gara precedenti a quella di presentazione delle offerte.
A sostegno di tale interpretazione vi sarebbe anche il dato letterale dell'art. 37 comma 9 D.lgs.n. 163/2006, che prevede il divieto di modificazione della composizione dell'a.t.i. ma solo rispetto a quella presentata in sede di offerta.
Pertanto si può concludere che, in assenza di un esplicito divieto contenuto nella lex specialis, deve ritenersi garantita la possibilità per gli operatori economici invitati uti singuli di costituire poi associazioni temporanee d imprese anche con altri operatori già invitata alla medesima gara.
Con buona pace della massima concorrenza.