Quale la portata corretta da attribuire alla clausola sociale?

TAR Sicilia, Sez. I, 17/9/2024, n. 2578

Nella sentenza oggi in commento il Tar siculo, chiamato ad intervenire all’esito della procedura avente ad oggetto l’affidamento del servizio di “vigilanza armata
dei varchi portuali e delle aree non in concessione entro la cinta del Porto
commerciale di Palermo” si pronunciava sulla corretta interpretazione dell’obbligo per il subentrante di “assorbire” il personale impiegato dal gestore uscente, ai sensi dell’art. 57 del D.lgs. 36/2023,

L’impresa non vittoriosa impugnava l’aggiudicazione a favore di altra concorrente, ritenendo che la stessa avesse violato l’art. 57 del Codice Appalti (nonché art. 14 del Disciplinare), avendo assunto in sede di offerta l’impegno all’assorbimento di tutto il personale dell’aggiudicatario salvo poi emendare tale dichiarazione in sede di giustificativi.

La modifica operata dall’aggiudicataria, tuttavia, non riguardava l’impegno assunto – il quale restava assolutamente confermato – ma esclusivamente l’ambito di impiego del personale interessato: dall’appalto oggetto di affidamento a commesse diverse. 

A parere della ricorrente, tuttavia, anche una modifica in tal senso vanificava il rispetto dell’obbligo di applicazione della clausola sociale, in quanto l’assorbimento del 100% del personale, perché risulti valido deve necessariamente riferirsi al nuovo appalto e non può riguardare commesse diverse.

Il Collegio respingeva la ricostruzione di parte ricorrente e, aderendo alle eccezioni dell’aggiudicataria, chiariva che affinché possa dirsi rispettato l’obbligo di riassorbimento, non è necessario che il personale sia integralmente impiegato nel nuovo appalto e per l’intero monte ore, ma può essere adibito anche a commesse diverse. 

Il principio affermato dal Tribunale adìto si inserisce in un filone giurisprudenziale omogeneo, secondo il quale deve sempre prediligersi un’applicazione elastica della clausola sociale, tale da consentire un contemperamento << dell’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto, con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva >>.

Inoltre, il Tar riconosceva che rientra nella sfera di competenza dell’operatore economico valutare tanto come conformarsi all’obbligo di assorbimento dei lavoratori precedentemente impiegati, tenendo conto della propria organizzazione produttiva e strategia aziendale, tanto la decisione di impiegare i lavoratori assorbiti in appalti diversi da quello posto a gara.

I giustificativi forniti dalla Società aggiudicataria, al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente, venivano ritenuti dalla S.A ampiamente idonei a confermare la dichiarata attuazione del piano di assorbimento e a dimostrare la congruità dell’offerta. Di conseguenza, il ricorso veniva respinto.

Com’è evidente, in casi come quello in esame, in cui si faccia questione di oneri che incidono sulla libera organizzazione d’impresa, l’intervento chiarificatore dei giudici si rivela necessario a scongiurarne un’applicazione che imponga vincoli e aggravi irragionevoli.