PUBBLICITA’ – DISTINZIONE TRA PUBBLICITA’ ED INFORMAZIONE NELLE SPECIALITA’ MEDICINALI - CORTE DI GIUSTIZIA COMUNITA EUROPEE 2 APRILE 2009 CAUSA C421/07 Se scrive un giornalista e pubblicita o informazione?

Di assoluto rilievo la recente sentenza Corte di Giustizia Comunita Europee 2 aprile 2009

Causa C-421/07 in materia di pubblicita di farmaci.

Stabilisce infatti principi giuridici molto interessanti (in una materia nella quale le sentenze

sono poche) e che possono trovare sicura applicazione anche negli altri settori della pubblicita, vale a dire (ad esempio) in ambito di pubblicita di professionisti o strutture.

Il caso.

Un prodotto (L'Hyben Total) veniva prima autorizzato come medicinale dall'Agenzia danese dei medicinali (per la cura della gotta, calcoli biliari, nefropatie, cistopatie ecc) nel 1999 veniva invece ritirato dal commercio in tale Stato.

Nel corso del 2003, un giornalista danese (il sig. Damgaard) indicava sul suo sito Internet che l'Hyben Total conteneva rosa canina e alleviava i dolori provocati dalla gotta o dall'artrosi precisando altresi che tale medicinale era in vendita in Svezia e in Norvegia.

Apertosi il procedimento penale per violazione della legge sulla pubblicita sanitaria il giornalista si difendeva sostenendo di non aver percepito alcuna remunerazione dall'azienda produttrice del farmaco e che quindi l'iniziativa doveva essere intesa quale libera manifestazione del pensiero.

Al contrario il giudice danese sosteneva che detta divulgazione di informazioni era da considerarsi pubblicita in quanto diretta ad incoraggiare i consumatori ad acquistare l'Hyben Total, indipendentemente dalla questione se esistesse un vincolo tra l'interessato e il produttore o il venditore di tale medicinale. Tale attivita quindi secondo tale giudice doveva farsi rientrare nella nozione di «pubblicita» ai sensi dell'art. 86 della direttiva 2001/83 (direttiva specialita medicinali attuata in Italia dal DLgs 219/'06) e doveva quindi essere vietata in ragione del fatto che in Danimarca l'immissione in commercio di detto medicinale, il cui consumo l'attivita del giornalista mirava a promuovere, vietata in Danimarca.

La questione veniva rinviata in Corte di Giustizia ove il giudice comunitario era chiamato ad esprimersi e a far luce su aspetti della materia particolarmente delicati: la valutazione dei criteri di distinzione tra "pubblicita" e "informazione" e (aspetto piu rilevante) della possibile configurabilita di una "pubblicita" ove il messaggio non provenga dal soggetto che vende il bene o il servizio (e che quindi ha un interesse diretto alla promozione) ma da

un soggetto terzo (nella specie un giornalista).

La Corte di Giustizia accoglie la tesi di giudice danese (nonche le Conclusioni dell'Avvocato Generale dello Stato depositate in corso di causa).

La sentenza evidenzia infatti che l'art. 86, n. 1, della Direttiva 2001/83, definisce la nozione

di «pubblicita dei medicinali» come «qualsiasi azione d'informazione, di ricerca della clientela o di incitamento, intesa a promuovere la prescrizione, la fornitura, la vendita o il consumo di medicinali»: in questo senso, dalla mera lettura della norma, si evince che tale definizione pone esplicitamente l'accento sulla finalita del messaggio (che deve essere "promozionale") , mentre non contiene alcuna indicazione relativamente alle persone che divulgano tale informazione. Conseguentemente, secondo i giudici, la formulazione della direttiva 2001/83 non esclude che possa aversi "pubblicita" anche ove il messaggio provenga da un terzo (come un giornalista). Inoltre si mette in luce che al fine di considerare un messaggio come promozionale la direttiva non richiede nemmeno che esso sia diffuso nell'ambito di un'attivita commerciale o industriale.

In sostanza il messaggio - ove abbia finalita promozionali - puo essere qualificato come "pubblicita" anche quando e realizzato da un terzo indipendente (ed al di fuori di un'attivita commerciale e industriale) .

Precisa poi la Corte che stara ai singoli giudici nazionali verificare, nei singoli casi, se sussisteva una "finalita promozionale" oppure se si trattava di mera informazione, rientrante in questo senso nella diversa sfera della liberta di pensiero (tutelata peraltro dall'art. 10 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e dall'art. 11 della Carta Fondamentale dell'Unione Europea).

In questo senso, secondo i giudici comunitari l'eventuale presenza o assenza di un rapporto con l'impresa produttrice o distributrice del farmaco costituisce uno degli elementi (ma non l'unico) di questa valutazione: altre circostanze rilevanti possono essere la natura dell'attivita svolta e il contenuto effettivo del messaggio In sintesi: attenzione ai c.d. redazionali ( peraltro molto diffusi). La circostanza (soggettiva) che chi firma sia un giornalista non esclude la configurabilita del testo come "pubblicita"; cio che rileva non e chi scrive ma "cosa" viene scritto e "come": in altre parole se sussiste o meno uno scopo promozionale.