NON è tutelato il segreto industriale di un terzo rispetto al diritto d’accesso di un concorrente

TAR Veneto, sez. I 27/03/2023 n. 386/2023

L’odierna ricorrente presentava istanza di accesso agli atti di gara della prima graduata, a cui rispondeva l’Amministrazione procedendo all’ostensione ma oscurando ampie parti della sua offerta tecnica (ritenendole ricca di segreti tecnici commerciali e contenenti particolari metodologie d’esecuzione e di specifico know-how dell’azienda).

Detto accesso parziale veniva contestato ma tuttavia confermato dall’Amministrazione tanto che, al fine d’ottenere l’accesso alla documentazione completa la ricorrente dichiarava di rinunciare alla riservatezza dei “propri” dati a condizione che la controinteressata facesse lo stesso.

Detta richiesta tuttavia non trovava accoglimento, dal momento che la 1° graduata ribadiva il proprio divieto giustificato dall’esistenza di un brevetto e marchio registrato e tutelato al livello europeo ma, alla luce di detta (ennesima) ostruzione, la ricorrente impugnava il provvedimento.

Se è vero che il diritto di accesso è escluso in relazione alle informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali, è altrettanto vero che spetta alla Stazione Appaltante accertarne la sussistenza sotto il profilo della validità e della pertinenza, in modo da giustificare il diniego.

E la valutazione dell’Amministrazione non può prescindere dall’art. 98 del Codice della proprietà Industriale che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali debbano avere i requisiti di segretezza e rilevanza economica e che siano soggette a misure di prevenzione adeguate da parte del legittimo detentore.

Tuttavia, non tutti gli elementi d’originalità del servizio rientrano nella categoria dei segreti tecnici o commerciali in quanto, come previsto dalla pronuncia n. 270/2020 del Tar Salerno, “la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovino applicazione in una serie indeterminata di appalti, e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza.”

Nel caso di specie emerge come la 1° classificata non risultasse direttamente detentrice di un brevetto, risultando al contrario che detto brevetto era di proprietà di un’azienda terza, da cui l’aggiudicataria aveva effettivamente acquistato i prodotti ma che, tuttavia, chiunque poteva acquistare per uso professionale.

Per questo motivo il Collegio accoglie la domanda della ricorrente sull’assunto che impedire l’accesso all’ offerta tecnica in ragione del mero utilizzo di prodotti reperibili sul mercato e soggetti a brevetto di soggetti terzi si pone in contrasto con la Costituzione e con la normativa eurunitaria poiché lesivo del diritto di difesa di cui all’art. 24 cost.

Come anche previsto dal Tar Milano con sent. n. 145/2022 (“i segreti tecnici commerciali e il diritto d’accesso difensivo non son valori di eguale dignità” data la rilevanza costituzionale di quest’ultimo), il Legislatore dunque, nel bilanciare il diritto d’accesso con quello alla riservatezza del segreto tecnico professionale, ha espressamente previsto che sia esclusa e vietata di ogni forma di divulgazione delle sole “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente segreti tecnici o commerciali”.