E' illegittimo l'affidamento diretto in caso di “in house orizzontale”

Corte Giustizia Europea 8/5/2014, n. C-15/13

La pronuncia della CGE in commento interviene nella materia dell'affidamento diretto a società cd. “in house providing”, analizzando un caso di “in house orizzontale”, che si caratterizza per una tipologia di controllo anomalo da parte dell'ente pubblico.
Perchè si possa infatti ricorrere all'affidamento di un servizio pubblico locale - senza l'osservanza della procedura d'affidamento ad evidenza pubblica - l'amministrazione aggiudicatrice, oltre a detenere interamente il capitale della società affidataria, deve esercitare su di essa un controllo cosiddetto “analogo” a quello che esercita sui propri servizi, nonché esercitare la parte più importante delle proprie attività con l'ente/i che la controllano.
Tali condizioni sono state per la prima volta enunciate nella sentenza “Teckal” e successivamente sempre utilizzate per l'individuazione dei casi in cui sia possibile ricorrere ai propri strumenti per l'affidamento di un servizio.
Il motivo di ricorso in questione riguardava, nello specifico, la legittimità di un affidamento diretto di una P.A. aggiudicatrice che NON esercitava DIRETTAMENTE un controllo sul soggetto aggiudicatario, ma sia l'amministrazione aggiudicatrice che il soggetto aggiudicatario erano sottoposti al controllo di una medesima istituzione sovraordinata.
La Corte di Giustizia, dopo aver chiarito come la nozione “di controllo analogo” debba riguardare, nello specifico, la possibilità per l'amministrazione aggiudicatrice d'esercitare un'influenza dominante, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni adottate dall'organo di rappresentanza, ha definito illegittimo l'affidamento diretto qualora non vi sia, in concreto, alcuna relazione di controllo tra l'amministrazione aggiudicatrice e la società affidataria.
Pertanto deve ritenersi illegittimo l'affidamento diretto nel caso di cd. “in house orizzontale”, in cui l'amministrazione aggiudicatrice eserciti un controllo analogo su due soggetti distinti di cui uno affida un appalto all'altro, dovendosi pertanto applicare le ordinarie procedure ad evidenza pubblica per la stipulazione del contratto.