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Consultazioni preliminari di mercato: possono giustificare l'affidamento diretto?
L’art. 66 del Codice degli appalti prevede che, prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possano svolgere consultazioni di mercato volte ad acquisire notizie, informazioni, consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica al fine di meglio definire e pianificare gli acquisti per cui intendono procedere.
Sebbene le determine che decidono lo svolgimento di dette consultazioni non siano impugnabili direttamente, tuttavia risultano in grado di rivelare le intenzioni dell’Amministrazione ovvero anticiparne le future scelte in ordine all’indizione di gare e/o alle concrete modalità di loro affidamento.
Nel caso in esame una società impugnava la delibera con cui la Provincia Autonoma di Trento aveva disposto l’acquisto di uno specifico modello di elicottero prodotto da un’azienda italiana, diretta “competitor” della ditta ricorrente.
Detto acquisto veniva previsto senza l’espletamento di una procedura aperta o ristretta ma mediante negoziata senza pubblicazione del bando (ai sensi dell’art. 63 comma 2 lett b) del D.Lgs. 50/2016) sul presupposto che ragioni di “natura tecnica” avrebbero impedito alla S.A. d’acquistare un modello diverso da quello già in dotazione e ritenuto l’unico “idoneo” a svolgere il servizio di soccorso alpino.
Tale presupposto sarebbe stato ravvisato all’esito di una consultazione di mercato, in cui tuttavia l’amministrazione chiedeva al mercato se quel determinato modello d’elicottero – già in utilizzo presso il corpo forestale – potesse essere fornito anche da altri produttori e non, invece, accertare l’esistenza di altri velivoli “tecnicamente validi” sul mercato.
I Giudici trentini hanno ritenuto che, in primo luogo, l’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando possa avvenire legittimamente solo in presenza di rigorosi presupposti che giustifichino l’infungibilità di un determinato prodotto, ovvero dimostrino una concreta impossibilità - per l’amministrazione - di rivolgersi al mercato.
Di conseguenza una corretta consultazione di mercato deve svolgersi allo scopo d'individuare l’esistenza di eventuali modelli alternativi rispetto a quello già in utilizzo presso l’amministrazione e non, come erroneamente fatto dalla Provincia, nell’ottica di garantire “l’uniformità della flotta”.
In ragione di quanto sopra, la previsione di cui all’art. 63 comma 2, lett. b), che consente l’affidamento senza gara qualora la “concorrenza è assente per motivi tecnici”, può ritenersi sussistente soltanto nel caso in cui l’amministrazione dimostri realmente che non esistano operatori economici, né valide soluzioni alternative rispetto all’acquisto di un determinato prodotto.
Al contrario, nel caso in cui l’amministrazione adduca motivi di natura “soggettiva” (legati nel caso specifico all’attuale dotazione dell’ente), rispetto a motivi “oggettivi” di natura tecnica (impossibilità di sostituire un determinato mezzo con un altro avente caratteristiche analoghe), deve ritenersi violato il principio di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica.