I confini applicativi del subappalto “necessario” nella recente giurisprudenza amministrativa

Il subappalto “necessario” o “qualificatorio” trova principalmente applicazione nell’affidamento dei lavori pubblici, essendo finalizzato ad ampliare quanto più possibile la concorrenza tra gli operatori economici, consentendone la partecipazione anche nel caso in cui siano sprovvisti della qualificazione necessaria alla realizzazione di determinate categorie di opere c.d. “specializzate”.

L’istituto veniva espressamente menzionato all’art. 109 del D.p.r. 207/2010 (ex Regolamento d’esecuzione al Codice dei contratti), con cui si consentiva all’operatore economico in possesso delle qualifiche riguardanti le sole opere di categoria “generale”, di subappaltare le ulteriori lavorazioni “specializzate a qualificazione obbligatoria” mediante affidamento ad imprese già in possesso delle relative qualificazioni.

La predetta disposizione veniva inizialmente abrogata parzialmente dal DL. 47/2014, nonché modificata dal successivo D.M. 248/2016 (attuativo degli art. 89 e 105 del Codice dei Contratti), senza che tuttavia venisse espressamente “ritoccata” la fattispecie del subappalto necessario, che rimaneva nella sostanza inalterata e dunque tuttora applicabile.

Il resto lo ha fatto la giurisprudenza amministrativa che, con una serie di recenti pronunce, ha affermato la piena conformità dell’istituto rispetto al sistema vigente, superando quindi il precedente arresto dell’adunanza Plenaria che aveva invece laconicamente negato l’esistenza del subappalto necessario nell’ordinamento.[1]   

È indubbio che in questa particolare “veste” il subappalto necessario si avvicini concettualmente all’avvalimento, con cui condivide appunto la funzione qualificante, ovvero la dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla procedura.

Sotto tale profilo è netta la differenza con il subappalto “ordinario”, che non assume invece alcuna funzione “qualificatoria” (il concorrente in questo caso è già in possesso dei requisiti di partecipazione), ma rientra tuttalpiù nella libera scelta imprenditoriale di affidare a terzi una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto. In sostanza il subappalto “ordinario” rileva solo ed esclusivamente nella fase esecutiva del contratto.

Pertanto, data oramai acquisita la piena legittimità dell’istituto nel nostro ordinamento giuridico, occorre delimitarne l’ambito di applicazione.

1. Ci si chiede in primo luogo se lo stesso possa essere utilizzato esclusivamente nell’affidamento di contratti di lavori, oppure la sua applicazione si estenda anche all’ambito dei servizi e forniture.

Va innanzitutto precisato che nel sistema attuale non è presente una disposizione di legge (o regolamentare) che preveda espressamente l’utilizzo dell’istituto anche agli appalti di servizi e forniture.

Tuttavia, su questo specifico aspetto è recentemente intervenuta l’ANAC[2] che ha affermato come – a differenza dei lavori in cui il subappalto qualificante è previsto per legge – nel caso di affidamenti di servizi e forniture tale possibile previsione rientri nella facoltà della S.A., che deve in caso indicarla negli atti di gara.

Alle medesime conclusioni sono recentemente giunti i giudici del TAR Milano che hanno pienamente affermato la legittimità dell’istituto, ribadendo che lo stesso è estensibile anche all’appalto che abbia ad oggetto l’affidamento di servizi e/o forniture.[3]

2. Con riferimento invece ai contratti di tipo “misto”, il ricorso al subappalto qualificante deve ritenersi consentito entro certi limiti.

Si ricorda infatti che l’art. 28, comma 1, del d.lgs. 50/2016 stabilisca come “L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.”

Ciò significa che in caso di contratti misti l'operatore economico concorrente in gara deve possedere tutti i requisiti e le capacità correlate ad ogni singola prestazione, quale oggetto del contratto, senza nessuna esclusione.

Va tuttavia precisato che nei contratti misti il subappalto non sia del tutto vietato, ma è necessario che l'operatore economico concorrente in gara sia in possesso di tutti i prescritti requisiti e capacità in relazione ad ogni tipologia di prestazioni. Concretamente significa che il limite del 40% debba essere riferito al complessivo importo di ciascuna prestazione di lavori, servizi o forniture che concorrono a comporre l'oggetto del contratto.

Ne consegue che per partecipare alla gara, il concorrente deve necessariamente essere in grado di svolgere in proprio almeno la quota non subappaltabile (di ciascuna) delle prestazioni medesime indicate dalla lex specialis.[4]

3. Da ultimo, la Terza Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza 10 giugno 2020, n. 3702, ha rimesso alla valutazione della Corte di giustizia dell’Unione Europea la questione circa la compatibilità del diritto europeo di un'altra particolare tipologia di subappalto qualificatorio, ovvero quello del subappalto necessario “frazionato”, quindi con riferimento al tema della frazionabilità dei requisiti di partecipazione.

L’ordinanza di rinvio nasce proprio in ragione dell’assenza nell’attuale ordinamento giuridico italiano di una normativa che consenta espressamente all’operatore giuridico, che si trovi sprovvisto di alcuni requisiti di qualificazione, di ricorrere anche a più imprese subappaltatrici, affinché sommando a loro volta le loro “qualifiche” possano effettivamente garantire il possesso di determinati requisiti tecnici.

I Giudici del rinvio hanno definitivamente riconosciuto come tale figura di subappalto, favorendo l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisca, al pari dell’avvalimento, a realizzare l’obiettivo di rendere la concorrenza la più ampia possibile.

In conclusione, nell’attesa di un espresso pronunciamento dei Giudici europei, sembrano oramai (quasi) definitivamente superate tutte le resistenze interne nei confronti dell’istituto, che deve essere letto sempre di più in un’ottica comunitaria di massima partecipazione e concorrenza.

È quindi possibile sostenere che il confine tra subappalto ed avvalimento non sia mai stato così labile.

Note: 

[1] Cons. Stato (Ad. Plen.), 02/11/2015, n. 9 “L'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria, neanche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda i requisiti relativi alle categorie scorporabili, richiesti - ai sensi dell'art. 12 del D.L. n. 47/2014 - per la sola esecuzione delle stesse e non ai fini della partecipazione a gara, essendo in tal caso sufficiente la sola dichiarazione di voler subappaltare le relative lavorazioni”.

[2] Delibera ANAC N. 462 DEL 27 MAGGIO 2020: “il subappalto qualificante continua ad essere un istituto contemplato specifiche disposizioni legislative e quindi di sicura applicabilità, anche a prescindere da un espresso richiamo nel bando di gara […]negli affidamenti di servizi e forniture è facoltà delle singole Stazioni appaltanti inserire nella lex specialis clausole che ne consentano l’utilizzo agli operatori economici”.

[3] T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, Sent., 14-01-2021, n. 114: “La validità del ricorso all'istituto del subappalto c.d. necessario o qualificatorio anche nella vigenza dell'attuale codice dei contratti pubblici, ed anche nel settore dei servizi, è stata peraltro affermata in diverse pronunce del giudice amministrativo e nel caso di specie va presupposta, in quanto espressamente prevista dalle su riportate disposizioni della legge di gara, non fatte oggetto di impugnazione".

[4] T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, Sent., 30 gennaio 2018, n. 146.