Avvalimento della Certificazione di Qualità: ammissibile solo se prestati tutti i mezzi e le risorse effettivamente necessarie

Cons. Stato Sez. V, 17/05/2018 n. 2953

Il Consiglio di Stato risponde affermativamente alla possibilità di ricorrere all’avvalimento della Certificazione di qualità e della Certificazione SOA, requisiti d’ammissione alle gare che, per loro stessa natura, appaiono strettamente legati all’organizzazione complessiva dell’impresa ausiliaria, facendo quindi sorgere forti dubbi in merito alla loro effettiva “trasferibilità”.

La sentenza in questione traeva origine da una gara affidata ad una R.T.I: che era ricorsa all’avvalimento di un’altra società in relazione alla Certificazione di Qualità aziendale, in cui la ricorrente lamentava la possibilità stessa di ricorrere all’avvalimento della certificazione di qualità in quanto “immanente alla stessa organizzazione aziendale e perciò del tutto personale e non trasferibile.”

Il Collegio ha aderito tuttavia alla linea della massima apertura al mercato, ricostruendo la ratio sottesa all’istituto dell’avvalimento creato proprio per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici e, sulla base di tale principio, ha stabilito che il relativo contratto non debba essere analizzato secondo i criteri rigorosi previsti per la generalità dei contratti nel diritto interno, riconoscendo quindi espressamente la possibilità di ricorrere all'avvalimento anche in relazione alla Certificazione di Qualità.

Ma ciò che maggiormente rileva è che il Consiglio di Stato ha espressamente evidenziato come l'ausiliaria debba concretamente mettere a disposizione dell'ausiliata tutti i fattori della produzione e le risorse/mezzi che le hanno effettivamente consentito d’acquisire la Certificazione di qualità che mette a disposizione.

È proprio il “nuovo” art. 89 comma 9° D.Lgs. 50/2016 a richiedere tale puntuale ed effettiva indicazione, al fine scongiurare la nullità dello stesso contratto d’avvalimento, nonché di conseguenza la mancanza stessa del requisito di partecipazione in capo al concorrente.

Non è inoltre necessario che l’impresa ausiliaria svolga ininterrottamente e quindi per tutta la durata del contratto le prestazioni oggetto di avvalimento, utilizzando in ogni caso tutte le risorse disponibili precedentemente indicate nel contratto, che dovranno al contrario essere impiegate solamente nel caso ve ne sia un’effettiva necessità ai fini della regolare esecuzione dell’appalto.

In conclusione si segnala dunque come “persista” ancora la querelle tra il Consiglio di Stato e l’ANAC, che anche recentemente (si veda in proposito Delibera ANAC n. 837/2017) aveva negato proprio tale ipotesi, sostenendo anzi la sostanziale “natura soggettiva” del predetto requisito, in quanto insuscettibile di avvalimento cosiddetto “tecnico”.