Il contributo Anac tardivo non può far escludere il concorrente dalla gara

È illegittima l'esclusione dalla gara d'appalto per il ritardato pagamento del contributo Anac che è "un elemento estraneo al contenuto dell'offerta": pertanto non è consentito al disciplinare di andare oltre le cause di esclusione dei concorrenti tipizzate dalla legge.

Il Consiglio di Stato - sentenza 1175 depositata il 3 febbraio - ha annullato il provvedimento che aveva escluso Becton Dickinson da un bando della "Centrale regionale acquisti in Sanità" per l'affidamento della fornitura di "dispositivi per accesso vascolare centrale e periferico" per le aziende sanitarie della Regione Umbria.

La concorrente (rappresentata da Stefanelli) non aveva pagato il contributo Anac per tre lotti (su 36) e pertanto era stata invitata a regolarizzarsi in sede di soccorso istruttorio. Eseguito il versamento entro 48 ore, l'azienda a quel punto si era vista contestare il termine per la presentazione delle offerte, scaduto un mese prima.

In sede di prima impugnazione (Tar) la concorrente esclusa aveva rimarcato che il "tardivo" adempimento era avvenuto in esito alla richiesta di regolarizzazione da parte dell'Amministrazione stessa, "sicché la violazione contestata" avrebbe assunto "consistenza di mera irregolarità formale" (peraltro l'importo in questione era di soli 75 euro complessivi), e inoltre che i singoli lotti "sottosoglia" neppure avrebbero fatto scattare l'obbligo di contribuzione all'Authority.

Ignorate dal Tar, queste argomentazioni sono state riprese dal Consiglio di Stato (presidente Greco, estensore Pescatore) secondo cui l'avvenuto pagamento nei termini consentiti dal soccorso istruttorio sana la violazione e regolarizza la posizione del concorrente che, dunque, deve essere riammesso alla procedura di gara. La violazione contestata, argomenta il Consiglio, presentava "indubbio carattere di irregolarità sanabile e non essenziale, non afferendo la stessa né al contenuto dell'offerta economica, né a quello dell'offerta tecnica".

La stessa giurisprudenza in riferimento alla norma applicata, continua il Cds, sostiene che il testo dell'articolo 1, comma 67, della legge 266/2005 "non esclude l'interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l'offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio, in quanto estraneo al contenuto dell'offerta".

Il disciplinare della gara umbra in oggetto, "che esclude la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferisce alla tempistica del pagamento un peso determinante" ha pertanto individuato "un profilo eccedente o contrastante" con la norma primaria applicabile.