GARE MULTILOTTI E COLLEGAMENTI SOCIETARI: e mai possibile l'esclusione ?

TAR ROMA, II°, 13/12/2016 n. 12405

La lett. m) dell'art. 80 D.Lgs.n. 50/2016 dispone l'esclusione dell'operatore economico che si trovi, nei confronti di altro concorrente alla stessa gara, in una situazione di controllo o in altra relazione tale da comportare l'imputabilità delle offerte presentate ad un “unico centro decisionale”; la formulazione di detto articolo coincide perfettamente con la lett. m-quater) dell'art. 38 D.Lgs.n. 163/2006, per cui nulla è cambiato rispetto al vecchio T.U. sugli appalti.

Il nuovo Codice invece prevede, diversamente dal precedente, un apposito articolo (art. 51)   relativo all'obbligo di suddividere in lotti funzionali gli oggetti delle gare,, il che si giustifica perfettamente nell'ottica dell'accentramento degli acquisti e della conseguente riduzione del numero delle procedure che verranno in futuro esperite.

Ma come si combinano questi due istituti ovvero è possibile che ad una gara, suddivisa in lotti, possano partecipare anche società fra loro collegate, senza incorrere nella falcidia dell'esclusione per imputabilità ad un unico contro decisionale ?

A questa domanda risponde la sentenza in commento che, affrontando la questione relativa all'esclusione di una concorrente ad un lotto e società partecipata al 99,82% da un concorrente ad altro lotto (ovviamente della stessa gara), stabilisce espressamente che “l'art. 80, comma 5° lett. m) [.] non trova applicazione nell'ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano ad lotti diversi”, ciò in quanto una procedura multi-lotti determina l'indizione “non di un'unica gara ma di tante gare”, ragion per cui lo scopo della norma – ovvero quello d'impedire la turbativa degli incanti – non trova in tal caso alcuna valida applicabilità.

A conferma di ciò il Collegio individua alcuni indici presuntivi, tali da dimostrare che non si tratti di una gara unica, quali ad esempio

a) specifici CIG per ogni lotto,

b) specifici importi per ogni lotto,

c) distinti contratti da sottoscrivere per ogni lotto,

d) obbligo di presentazione di documentazione specifica per ogni lotto.

Non potendo quindi configurarsi alcun possibile condizionamento fra due concorrenti che, seppur partecipanti alla medesima gara, di fatto mirano ad aggiudicarsi lotti differenti, in casi come questi non può quindi trovare valida applicazione l'estromissione ex art. 80, comma 5° lett. m) D.Lgs.n. 80/2016.