CLAUSOLE CONTRATTUALI ILLEGITTIME: non si puo contestarle durante la gara, ma davanti al Giudice civile ...

Cons.Stato, III°, 10/7/2014, n. 3535

Interessantissima sentenza del Consiglio di Stato su una vicenda di sempre maggior interesse ed attualità.

Una P.A. indiceva una gara per fornitura di prodotti stabilendo, nella lex specialis di gara, che i pagamenti sarebbero avvenuti a 180 gg. e statuendo altresì il divieto assoluto d'interruzione della fornitura - da parte dell'appaltatore – anche nel caso di eventuali ritardi nei pagamenti da parte dell'Amministrazione.

Una società partecipava alla gara ma, fin dalla formulazione della propria offerta, dichiarava espressamente che NON avrebbe mai accettato, in fase di sottoscrizione contrattuale, le condizioni di pagamento suindicate, in quanto ritenute assolutamente vessatorie.

Tale concorrente vinceva alcuni lotti, ma l'Amministrazione appaltante non la convocava mai per la sottoscrizione del contratto.

A quel punto l'aggiudicataria richiedeva allora al TAR l'accertamento del proprio diritto alla stipula contrattuale, espunte le clausole ritenute vessatorie, ma il TAR periferico si dichiarava incompetente, trattandosi di questioni attinenti alla fase esecutiva e, quindi, di specifica giurisdizione del giudizio ordinario. Giunta la vicenda avanti il Consiglio di Stato, questi preliminarmente ha ritenuto che le clausole del Capitolato oggetto di contestazione non siano ingiustificate ma, anzi, risultino poste per soddisfare l'”interesse pubblico” alla continuazione del servizio a precisa tutela dell'utenza pubblica e dunque certamente sovraordinate all'”interesse privato” della fornitrice a vedersi pagare - nei termini di legge - la fornitura effetuata.

Una seconda motivazione è poi quella secondo cui altre imprese del settore, se dette clausole non fossero state inserite in lex specialis, ben avrebbero potuto partecipare alla gara, per cui l'espunzione “postuma” delle clausole contestate rappresenterebbe ora una modifica delle condizioni partecipative, in grado di falsare l'intera procedura di gara. Per questo motivo il Consiglio di Stato rigetta l'appello per carenza d'interesse, in quanto la gara, se le clausole previste in Capitolato venissero annullate, dovrebbe essere re-indetta e dunque l'appellante non vedrebbe piu' soddisfatto l'interesse per cui ha impugnato (l'affidamento della fornitura in oggetto).

Tuttavia il giudice amministrativo si spinge oltre e, nella lunga trattazione della sentenza, lascia quasi “sottointendere” che se l'appellante avesse invece sottoscritto il contratto (anche con le clausole contestate) salvo poi, alla loro prima applicazione, impugnarle avanti il giudice civile per violazione di norme imperative (termini di pagamento) o in ragione della mera applicazione di disposizioni codicistiche (eccezione d'inadempimento), forse il giudice ordinario – che dispone di una sensibilità alla tutela dell'interesse pubblico diversa rispetta a quella del giudice amministrativo – probabilmente avrebbe assunto posizioni ben diverse e maggiormente tutelanti le ragioni del contraente privato.