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La Stazione Appaltante può riaprire i termini di presentazione delle offerte anche in assenza di malfunzionamenti della piattaforma telematica?
La generale regola della perentorietà del termine di presentazione dell’offerta sembrerebbe trovare una sorta di deroga nella vicenda qui in commento. Davvero, quindi, la presentazione tempestiva dell’offerta telematica rientra nella sfera esclusiva di rischio dell’offerente? Oppure vi deve essere una prevalenza del principio del favor partecipationis, mettendo tutte le partecipanti in condizione di poter presentare la propria offerta, anche a discapito dei termini di presentazione indicati in lex specialis?
La vicenda riguarda la partecipazione di 3 (tre) concorrenti ad una gara telematica. Di tutti i partecipanti solo 1 (un) concorrente riusciva a presentare in termini la propria offerta per il tramite del portale telematico. Le altre 2 (due) offerte pervenivano tardivamente in quanto riscontravano problematiche dimensionali in merito ai “file” oggetto di invio.
La Stazione Appaltante, tuttavia, si risolveva nel riaprire i termini in favore delle due società “ritardatarie” pur NON avendo la Amministrazione riscontrato alcun malfunzionamento nel portale telematico.
La ricorrente lamentava avanti il TAR Veneto la volontà della Stazione Appaltante di riaprire i suddetti termini, in quanto a suo dire ciò sarebbe potuto avvenire solo alle condizioni espresse dall’articolo 79 comma 5bis del Codice Appalti, allorquando è prevista la possibilità per l’Amministrazione di adottare i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura SOLO in presenza di un mancato funzionamento o di un malfunzionamento delle piattaforme telematiche (cosa non avvenuta nel caso di specie).
Tuttavia, rileva il Collegio, che nel caso specifico risultava assente in lex specialis l’indicazione circa il limite (dimensionale) massimo per singolo file da caricare sul portale. Ciò avrebbe indotto in errore le partecipanti (tranne una), divenendo un vero e proprio ostacolo all’ordinato svolgimento della gara.
La mancata indicazione dei limiti dimensionali avrebbe – di fatto – reso imprevedibili i tempi di caricamento. Addirittura il TAR avrebbe ritenuto irrilevante la mera indicazione rinvenuta tra i documenti di gara nella quale la Stazione Appaltante “consigliava” di non superare la soglie dei 10 MB trattandosi, dice il Collegio, di un termine semantico (“consigliabile”) non avente natura tecnico-informatica, ma quella di mero suggerimento. Né avrebbe ritenuto il TAR rilevante il fatto che una delle concorrenti “tardive” avesse tentato il caricamento a cinque minuti dalla prevista scadenza.
Il provvedimento di riapertura della gara valorizza, a dire del Giudice Amministrativo veneto, il principio della più ampia partecipazione alle gare pubbliche, volto a favorire la massima tutela della concorrenza e dell’interesse pubblico alla selezione dell’impresa più idonea. Pertanto il provvedimento di riapertura dei termini non è stato affatto censurato dal Collegio il quale ha ravvisato nello stesso un corretto percorso logico-giuridico (e pertanto una corretta e compiuta motivazione) volto a far comprendere ai destinatari le ragioni sottese.
La Visione espressa dal Collegio sembrerebbe stridere con la visione di altri TAR che, invece, sembrerebbero attribuire rilevanza alla diligenza del concorrente il quale si dovrebbe anche premunire di porre in essere le dovute attività in tempo utile e non a ridosso della scadenza (vedi approfondimento sul tema).
Attendiamo dunque l’eventuale impugnazione della pronuncia al fine di conoscere il parere del Consiglio di Stato su una vicenda che lascia adito a non poche perplessità.
Rubrica "Appalti pubblici e digitalizzazione"
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