La risarcibilità del danno per annullamento dell’aggiudicazione “a parti invertite”

Cons. Stato, II, 31/12/2020, n. 8546

La pronuncia in esame affronta il tema dei presupposti per la risarcibilità del danno in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione di una gara. 

Con una particolarità, però, che mentre si è soliti esaminare la questione nella prospettiva del concorrente che, vittorioso all’esito di un giudizio ma non potendo ottenere l’adempimento in forma specifica (in quanto il contratto è già stato sottoscritto ecc.) viene risarcito per equivalente, nel caso in questione è l’Amministrazione che richiede i danni all’aggiudicataria revocata (per cause alla medesima imputabili), in relazione al maggior costo che è costretta a sopportare in ragione dell’offerta meno vantaggiosa della 2° graduata.

Il Consiglio di Stato ritiene ammissibile detta richiesta risarcitoria, ma a condizione che sussistano alcune specifiche condizioni; così i giudici d’appello riconoscono il diritto della P.A. ad adire la magistratura amministrativa a tutela di un proprio diritto soggettivo nelle materie di giurisdizione esclusiva (come quella degli affidamenti pubblici), sempreché siano presenti – ma a parti “rovesciate” - le medesime categorie sussistenti nelle cause di risarcimento danni a favore del privato.

Che tipo di responsabilità è configurabile nei confronti del concorrente che si sia reso colpevole dell’annullamento dell’aggiudicazione inizialmente disposta a suo favore?

Nel caso in questione un Ente locale era costretto a revocare l’affidamento di un servizio ad una ditta che si era macchiata di una omessa/falsa dichiarazione in sede di gara sul possesso dei requisiti di moralità.

Detto comportamento veniva ricondotto all’interno della violazione dei doveri di correttezza e buona fede, da tenersi nella fase che precede la sottoscrizione del contratto (considerato che la gara viene equiparata alla “fase di trattative” fra privati).

Tuttavia, il risarcimento non può essere conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, dovendosi verificare la sussistenza di ulteriori presupposti per fondare la responsabilità del danneggiante; in particolare, è necessario accertare congiuntamente una serie di elementi quali:

1. una condotta contraria ai doveri di correttezza e lealtà;
2. la presenza del dolo o della colpa;
3. la dimostrazione del cd. “danno-evento” e/o del “danno-conseguenza” (perdite economiche subite);
4. la sussistenza del nesso di casualità tra la condotta scorretta ed il verificarsi del danno risarcibile.

Da ciò si desume una sostanziale differenza fra le cause in cui il danneggiante è una P.A. e quelle in cui risulta invece essere il concorrente privato, in quanto, nel primo caso, non occorre (come noto) provare la colpa della P.A., in quanto risulta consentito all’impresa ingiustamente esclusa di ottenere il risarcimento del danno a prescindere dall’accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente e/o all’imputabilità soggettiva della lamentata violazione, mentre al contrario, affinché   il privato possa essere considerato occorre necessariamente dimostrarne la colpevolezza intesa come sussistenza o del dolo o della colpa.

Ovvero in altri termini è sempre necessario riscontrare tutti i presupposti propri dell’illecito civile.

Alla luce di queste considerazioni dunque, seppur nell’ottica di una sempre maggior equiparazione tra S.A. e privato sulle azioni risarcitorie esperibili, quest’ultimo risulta comunque “godere” di una (pur condivisibile) maggior garanzia sotto il profilo probatorio.