PRINCIPIO DI ROTAZIONE: ancora incertezze interpretative

TAR Napoli, VIII°, 21/11/2016, n. 5361

Sul principio di rotazione nemmeno il nuovo Codice appalti sembra essere riuscito (per ora) a portare certezze.

Partiamo col dire che tale principio, già previsto nel precedente D.Lgs.n. 163/2006, è una norma di civiltà economica - oltre che giuridica - laddove si prefigge di favorire l’affidamento degli appalti pubblici al maggior numero possibile di operatori economici; la sua finalità è infatti quella d’evitare che le Pubbliche Amministrazioni finiscano per (continuare ad) assegnare le commesse sempre ai “soliti” appaltatori.

La nuova previsione codicistica (art. 36, comma 2° ed art. 63, comma 8° D.Lgs.n. 50/2016) dispone quindi la rotazione principalmente allo scopo "d’assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese".

Le questioni tuttavia spesso si complicano nella pratica, anche per la mancata chiarezza dello stesso Legislatore, che non ha saputo far tesoro delle precedenti oscillazioni giurisprudenziali.

Così il primo problema che si è subito posto è stato quello se l'affidatario di un appalto abbia (o meno) diritto ad essere invitato a partecipare alla nuova procedura per l’affidamento della medesima commessa in quanto, se si applica correttamente il principio di rotazione, detta sua partecipazione non può che essere vietata.

Tuttavia, in assenza di una espressa preclusione al riguardo, la giurisprudenza ha interpretato tale previsione partendo da un altro presupposto ovvero ritenendo non legittimo il diniego di partecipazione da parte di un concorrente (foss’anche il precedente affidatario), in quanto ciò configurerebbe una violazione del principio di massima concorrenzialità alle gare.

In questi termini il TAR Napoli (21/11/2016, n. 5361) ha statuito che, seppur d’accordo nel prevedere un avvicendamento delle imprese affidatarie, tuttavia l’art. 36 del D.lgs.n. 50/2016 non dispone affatto un divieto “assoluto” d’invitare il gestire uscente, in quanto “la normativa pone sullo stesso piano i principi di rotazione e di concorrenza e la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della [.] massima partecipazione”.

Diversamente argomentando si arriverebbe al paradosso – secondo i giudici partenopei - che gli articoli che introducono la rotazione trasformerebbe di fatto tale principio in una disposizione anticoncorrenziale, se imponessero ex lege un divieto assoluto di inserire, nella rosa dei concorrenti, anche il precedente affidatario

Pertanto l’affidatario uscente può essere tranquillamente invitato.

Del medesimo avviso risulta anche il TAR Lecce (n. 1514/2016) che, in un caso regolato ancora dal vecchio Codice, ha tuttavia previsto la possibilità d’escludere il precedente affidatario ma solo ove fosse stato prospettata una valida ed argomentata motivazione legata, nel caso di specie, a problemi intercorsi durante l’esecuzione del contratto.

Di segno diametralmente opposto risulta invece il TAR Friuli Venezia Giulia 4/10/2016 n. 419, secondo cui sarebbe da considerarsi assolutamente legittimo il mancato invito di una ditta precedente aggiudicataria ad una procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lettera b), D.Lgs. 50/2016 sulla scorta, appunto, del principio di rotazione.

Palese dunque il contrasto giurisprudenziale in materia, che di certo non aiuta gli operatori economici e che crea ulteriore incertezza nella fase partecipativa.

Se infatti si prende il citato art, 36 comma 2, lett. b) del nuovo Codice ben ci si avvede che, per lavori di valore fra i 40.000 [i]ed i 150.000 € e per beni e servizi da 40.000 a 209.000 €, gli affidamenti possano avvenire mediante procedura negoziata previa consultazione di almeno 5 operatori nel rispetto del principio di rotazione degli inviti.

In detto caso, dunque, abbiamo una previsione ancora più specifica rispetto al principio generale di cui al comma 1 della medesima norma, in quanto si parla di rotazione “degli inviti” e non, genericamente, di rotazione degli ”affidatari”.

Ciò significa che, se l'Amministrazione ha istituto un Albo-fornitori ed ha poi deciso d’esperire una procedura negoziata (invitando i primi 5 iscritti a detto elenco), alla gara successiva è possibile invitare - nel rispetto della rotazione degli “inviti” - solo dal 6° al 10°, oppure solo il precedente aggiudicatario non può partecipare?

Neanche la bozza del Correttivo al D.Lgs.n. 50/2016 chiarisce tali problematicità, che dunque rimangono assolutamente irrisolte (!!), né le diverse (contraddittorie) sentenze sull’argomento servono a sciogliere i molteplici dubbi, tanto da lasciare ben aperta la possibilità - a tutti i non invitati - di potersi “giocare” la partita davanti ai giudici amministrativi.

Non ci resta, dunque, che attendere una presa di posizione del Consiglio di Stato, nella speranza che questa (almeno) riduca il potenziale contezioso – che si immagina copioso - relativamente a detto istituto.