Esecuzione degli appalti pubblici al tempo del Covid-19: le conseguenze per stazioni appaltanti e appaltatori

La diffusione epidemiologica da COVID–19, e la conseguente necessità di rispettare le misure ministeriali di contenimento della stessa, comportano inevitabilmente forti ritardi e inadempimenti nell’esecuzione dei contratti di appalti e concessioni.

Come è ormai noto, l’epidemia da Coronavirus può essere considerata a tutti gli effetti una causa di forza maggiore, in quanto evento straordinario ed imprevedibile.

Ricordiamo infatti che il carattere di “straordinarietà” degli eventi è di natura ‘soggettiva’, e si qualifica in base all’apprezzamento di elementi quali la frequenza, le dimensioni, l’intensità (tali quindi da consentire, attraverso analisi quantitative, classificazioni quantomeno di carattere statistico), mentre il carattere della “imprevedibilità” ha fondamento ‘soggettivo’, dovendo fare riferimento alla fenomenologia della conoscenza (in tal senso, Cons. di St. sent. n. 3653/2016, analogamente Delibera ANAC n. 267/2018 e da ultimo CGARS sent. n. 343/2019).

Caratteristiche che la diffusione epidemiologica da COVID – 19 certamente ha.

Nel settore degli appalti pubblici, al verificarsi di un evento del genere vengono in soccorso principalmente tre norme:

• L’art. 1664 c.c. (onerosità e difficoltà dell’esecuzione), in forza del quale “qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d'opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l'appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo”;
• L’ 106 lett. c) punto 1 D.Lgs. 50/2016 (modifica dei contratti durante il periodo di efficacia), il quale consente la modifica del contratto in corso di validità se determinata da circostanze e impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore, sempre che la modifica non alteri la natura generale del contratto;
• L’ 165 co. 6 D.Lgs. 50/2016 (rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni) che prevede la revisione del contratto mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio nel caso in cui si verifichino fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario.

Alle norme legislative si deve aggiungere anche l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, in forza del quale è sempre possibile la “revisione del piano economico […] quando legata a eventi straordinari e imprevedibili, che vadano oltre alle semplici fluttuazioni del mercato e al rischio proprio e normale in capo al concessionario” (ancora, Cons. St. sent. n. 3653/2016).

Nella critica situazione in cui riversiamo in queste settimane, la tutela dell’appaltatore/stazione appaltante si rinviene non nelle norme del codice civile e dei contratti, ma anche nell’art. 88 co.1 Disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici del nuovo D.L. n. 17/2020 (in attesa di approvazione).

La disposizione sopra citata permette infatti alla controparte che si è macchiata di un ritardo o di un inadempimento nell’esecuzione di un contratto, di liberarsi da tale responsabilità dimostrando che ciò è avvenuto per “il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto”.

In conclusione, di fronte ad una causa di forza maggiore quale la diffusione del Coronavirus, l’impossibilità o il ritardo nell’esecuzione del contratto per il rispetto delle misure di contenimento, può escludere la responsabilità del debitore e può certamente portare alla revisione dei contratti d’appalto e delle concessioni previsti dalla legge.