Negli appalti prevale il principio del risparmio o della par condicio?

Cons.St., III, 30/12/2020 n. 8537

Il caso affrontato nella sentenza in commento dà lo spunto per una breve riflessione in relazione al difficile equilibrio fra due principi applicabili nelle pubbliche gare, l'interesse pubblico economico (che si declina nel diritto alla miglioria dell'offerta) e la tutela della concorrenza (che si declina nel principio della par condicio).

In una procedura d’appalto il disciplinare stabiliva espressamente che, in caso di presentazione di offerte identiche, la P.A. avrebbe provveduto al sorteggio di quella che sarebbe risultata vincitrice, non essendo possibile formulare offerte migliorative.

Del tutto fortuitamente due concorrenti presentavano effettivamente offerte uguali e l’AUSL Toscana fissava una seduta pubblica per sorteggiare la proposta che sarebbe risultata aggiudicataria.

Sennonché, a detta seduta di gara, solo una delle offerenti si presentava e, prima ancora che si procedesse al sorteggio, formulava un’offerta migliorativa nonché invocava l’applicazione dell’art 77 del R.D. n. 827/1924 (NON abrogato dal D.Lgs.n. 50/2016), che disponeva il diritto di formulare offerte migliorative nel caso d’identità di proposte di gara.

Avendo dunque potuto migliorare l’offerta, la società presente si aggiudicava la fornitura ma l’altra concorrente impugnava immediatamente tale affidamento, sostenendo la palese violazione della par condicio oltre che della lex specialis di gara, da un lato non essendo stata posta nelle condizioni di formulare anche lei una miglioria nonché, dall’altro, sottolineando come la disciplina speciale di gara divietasse espressamente l’ammissione di offerte migliorative.

Dal canto suo la Stazione appaltante si difendeva sostenendo che l’art. 77 R.D. n. 827/1924, in quanto rimasto intonso pur a seguito della pubblicazione di ben due successivi Codici sugli appalti pubblici, non poteva che considerarsi principio immanente nel sistema delle gare e, quindi, di natura “eterointegrativa”, ovvero applicabile a prescindere dal suo espresso richiamo nella disciplina speciale di gara.

A fronte a questa contrapposizione di principi, tutti legittimamente applicabili, il giudice amministrativo ha ritenuto di dirimere la controversia “ricostruendo” il complessivo quadro dei principi in materia di appalti e ricordando come, inizialmente, le gare erano esclusivamente volte alla tutela dell’interesse “nazionale”, rappresentato dal risparmio pubblico, a cui si è successivamente aggiunto (e contrapposto) il principio - a seguito della pubblicazione delle direttive comunitarie – di tutela della concorrenza, che trova la sua plastica declinazione nella par condicio.

In conseguenza di ciò l’applicazione dell’art. 77, da “regola imperativa [.] dev’essere contestualizzata e calata in un reticolo di principi di derivazione costituzionale ed eurounitaria che, nel frattanto,  hanno trasformato il procedimento di evidenza pubblica da un mero strumento per il conseguimento di risparmi in un potente ed inderogabile presidio di concorrenza fra gli operatori economici” (Cons.Stato, III°, 30/12/2020, n. 8537).

Come se ne esce, dunque?

Calando la regola della miglioria delle offerte uguali nel contesto dei principi sottesi alle procedure ad evidenza pubblica di derivazione comunitaria e dunque consentendo, nel caso di specie, da una parte il diritto di formulare offerte migliorative nonché, dall’altra, salvaguardando la par condicio.

In altri termini l’AUSL non ha sbagliato a permettere all’attuale vincitrice di formulare migliorie, ma ha errato nel NON sospendere la seduta pubblica – espressamente indetta per il mero sorteggio – rinviandola ad altra data e con l’espressa indicazione che, in detta nuova seduta pubblica, sarebbe stato possibile presentare migliorie alla propria precedente proposta, risultata identica a quella dell’altra concorrente.

In questo modo il Consiglio di Stato ha trovato un equo bilanciamento a principi che, nell’iniziale prospettazione dei fatti di causa, apparivano connotati  da un’insanabile contrapposizione.