La scelta del criterio del "prezzo più basso": condizioni e limiti applicativi alla luce della recente giurisprudenza amministrativa

26/02/2019
Fabio Caruso

La disciplina dei criteri di scelta del contraente riveste da sempre un’importanza fondamentale nella materia degli affidamenti pubblici, avendo quale finalità principale quella di individuare, tra le varie offerte formulate dai partecipanti ad una procedura di gara, quella maggiormente rispondente alle esigenze della S.A., in ossequio ai principi di trasparenza, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa.

Il diritto comunitario ha da sempre privilegiato due soli sistemi di selezione delle offerte, ovvero il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che debbono essere ritenuti criteri tassativi ed esclusivi (salvo che nei casi di deroga espressamente previsti per legge).

Nella stesura del vecchio codice e, precisamente all’art. 81 del D.Lgs. 163/2006, tali criteri venivano sostanzialmente ritenuti equivalenti, per cui la loro scelta veniva rimessa al discrezionale apprezzamento della S.A. in ragione delle caratteristiche del singolo appalto.

In linea generale, il criterio del prezzo più basso doveva ritenersi “adeguato” nel caso in cui l’oggetto del contratto non fosse caratterizzato da un particolare valore tecnologico, mentre doveva trovare applicazione quello dell’OEPV, quando le caratteristiche oggettive dell’appalto inducevano a ritenere rilevanti uno o più aspetti qualitativi (tra cui ad esempio l’impiego di manodopera specializzata).

Al contrario con il nuovo art. 95 comma 2° D.Lgs. 50/2016 – in accordo con le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE – il legislatore italiano ha deciso di voler assegnare una netta preferenza al criterio di selezione basato sull’OEPV, riducendo il prezzo più basso a criterio residuale e relegandone l’applicazione a specifiche fattispecie tipizzate, dietro un rigoroso obbligo di motivazione.

Nell’ottica del Legislatore del nuovo Codice le ragioni di questa prevalenza risiedono nel fatto che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa consentirebbe di far prevalere la componente qualitativa delle offerte (rispetto a quella puramente economica), con conseguente miglioramento della qualità dei lavori, servizi e forniture. Allo stesso tempo tale scelta risulterebbe potenzialmente in contrasto con fenomeni di malaffare e corruzione, oltre che di sfruttamento della manodopera.

Il criterio del prezzo più basso risulta dunque oggi del tutto “residuale” e l’art. 95, comma 4° individua i casi di deroga all’ohbligo dell’OEPV, ovvero quando è possibile applicare il criterio del minor prezzo (sempre dietro rigoroso obbligo motivazionale) in tutti e 3 i settori, ovvero:

  1. nei lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l'affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo;
  2. i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
  3. i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all'articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Il comma 3° dello stesso articolo 95 D.Lgs. 50/2016 elenca invece le ipotesi in cui i servizi pubblici debbono essere aggiudicati “esclusivamente” sulla base del criterio dell’OEPV, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo; si tratta nello specifico dei:

  1. contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché più in generale ai servizi ad alta “intensità di manodopera”, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell'art. 36, comma 2, lettera a;
  2. contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro.

Il rapporto (in termini di eventuale complementarietà d’applicazione) tra le due predette disposizioni (commi 3° e 4) è sempre stato controverso ed, in particolare, il rapporto tra le fattispecie di cui alla lett. b) del comma 4° e quelle di cui al comma 3° dell’art. 95 risulta attualmente al centro di un acceso dibattito giurisprudenziale.

Secondo un primo orientamento, infatti, detto rapporto dovrebbe essere definito in termini di “genere a specie”; ciò significa che, nel caso di fattispecie potenzialmente rientranti in entrambe le categorie, troverebbe in ogni caso applicazione il criterio dell’OEPV, non potendovi esservi deroghe anche in presenza di un’espressa motivazione da parte della S.A.
In altri termini, dovrebbe essere esclusa a priori la possibilità d’affidare servizi “ad alta intensità di manodopera” con il criterio del prezzo più basso, prevalendo il comma 3° e quindi dovendosi applicare per forza il criterio del “miglior prezzo” (in tal senso Cons.St., III°, 29/1/2019, n. 729, TAR Napoli, V°, 20/2/2019, n. 949); ciò in virtù del fatto che, in presenza di divieti espressi e tassativi (come quelli contenuti nella disposizione succitata), non vi sarebbe alcun margine d’interpretazione o diversa applicazione del criterio rispetto alle caratteristiche oggettive del contratto.

Su tale posizione si è allineata anche l’ANAC che, in un suo recente Parere di Precontenzioso (Deliberazione 19/12/2018 n. 1183) ha affermato che nei servizi (di pulizia) in cui il costo della manodopera è pari al 50% non possono essere ammesse deroghe al criterio dell’OEPV, nel rispetto del tenore letterale dell’art. 95 comma 3°.
A tale richiamato orientamento si è tuttavia di recente affiancato un secondo, secondo cui la disposizione di cui al comma 4° lett. b), che si riferisce ai “servizi e forniture standardizzate” dovrebbe essere ritenuta “derogatoria” rispetto alla norma che impone il criterio del prezzo più basso.

Ciò significa che anche nei casi (fra tutti quello in cui il costo della manodopera superi il 50% del valore dell’appalto) in cui sembrerebbe obbligatorio il criterio dell’OEPV, dev’essere comunque privilegiato l’elemento della “standardizzazione del servizio”, con possibilità d’assegnazione della gara in base al prezzo più basso.

Il rapporto tra i commi 3 e 4 dovrebbe dunque ritenersi d’effettiva “complementarietà”, per cui nel caso in cui non vi sia necessità per l’amministrazione di valorizzare elementi qualitativi (in luogo di quelli meramente economici), il prezzo più basso risulterebbe il criterio d’assegnazione prevalente.

Seguendo tale impostazione si è pertanto arrivati ad ammettere l’applicazione del criterio del prezzo più basso anche al caso di servizi connotati da una chiara incidenza dell’elemento della manodopera, come ad esempio per il “trasporto pubblico locale” (TAR Venezia, I, 7/2/2019, n. 180), per “il servizio di assistenza medica ed infermieristica”, in netto contrasto con il disposto di cui all’art. 142 comma 5 – septies (TAR Brescia, I°, 14/2/2019, n. 154) e persino al “servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria delle parti meccaniche degli automezzi della P.A.” (TAR Sardegna, I°, 13/2/2019, n. 129).

In conseguenza di questi contrasti giurisprudenziali il Consiglio di Stato ha correttamente ritenuto di dover rinviare la questione all’Adunanza Plenaria, disponendo con sentenza non definitiva 5/2/2019, n. 883 che il massimo Consesso della giustizia amministrativa decida – una volta per tutte – quale debba essere il giusto rapporto fra detti due criteri nonchè quale possa essere la discrezionalità di scelta della P.A. appaltante in relazione all’effettivo oggetto dedotto in gara.

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