Comunicazioni da parte della Stazione Appaltante: a mezzo PEO (Posta Elettronica Ordinaria), oppure a mezzo PEC? Questo il dilemma

TAR Lazio, 30/01/2019, n. 1192 

Continuiamo l'approfondimento in ordine alle “tematiche digitali” legate al mondo degli appalti, occupandoci oggi delle comunicazioni a mezzo PEC nella fase di gara. La Sentenza in esame offre spunti di notevole interesse in quanto proprio l'omessa comunicazione a mezzo PEC da parte della Stazione Appaltante ha portato il Collegio dei Giudici a revocare la illegittima esclusione della concorrente. Spieghiamo meglio.

Trenitalia S.P.A. aveva indetto una gara a procedura negoziata, interamente gestita con sistemi informatici, per l'affidamento del servizio di ristrutturazione di un convoglio storico. Ai fini dell'ammissione alla procedura negoziata la lex specialis richiedeva il possesso di specifici requisiti di capacità professionale e tecnica (cd. pre-requisiti).

Partecipava alla gara una R.T.I. composta da tre società distinte le quali, in conformità a quanto richiesto dal bando, presentavano lo “storico” delle prestazioni contrattuali rispettivamente eseguite, e ciò al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica.

Tuttavia con nota del 2 maggio 2018 la S.A. comunicava alla capogruppo l'esclusione in ragione del fatto che la documentazione presentata non risultava idonea a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis. Inoltre la Stazione Appaltante disponeva altresì la segnalazione dell'esclusione all'Autorità Nazionale Anticorruzione.

Difatti tutta la questione ruotava attorno al fatto che dal portale di Trenitalia (ricordiamoci che la gara risultava gestita interamente con sistema informatico) risultava inserita una precedente nota del 18 aprile 2018 con la quale la stessa Stazione Appaltante aveva invitato la R.T.I. a ben specificare quali fossero le attività svolte da ciascuna partecipante il raggruppamento di imprese.

Al soccorso istruttorio così attivato da Trenitalia le imprese concorrenti non avevano dato alcuna risposta e ciò aveva indotto la S.A. ad adottare il provvedimento d'esclusione, proprio in ragione del mancato invio dei chiarimenti richiesti.

Ovviamente la R.T.I. Impugnava l'esclusione, a suo dire illegittima, sostenendo che, a parte la pubblicazione sul portale, non risultava inviata alcuna comunicazione da parte della Stazione Appaltante la quale, invece, avrebbe dovuto spedire individualmente una comunicazione PEC contenente la richiesta dei chiarimenti in merito alle supposte carenze documentali.

La tesi della concorrente veniva fortemente contestata da Trenitalia la quale sosteneva che la comunicazione della richiesta di chiarimenti, oltre ad essere stata regolarmente pubblicata sul portale dedicato, veniva inviata alla concorrente a mezzo PEO (Posta Elettronica Ordinaria), risultando tale forma comunicativa pienamente idonea al raggiungimento dello scopo.

Prima di addentrarci nella soluzione proposta dal Collegio romano, ribadiamo in poche righe (seppure trattasi di concetti ben noti) la principale differenza tra una mail “ordinaria” ed una “certificata”, e cosa ciò comporti in termini di onere probatorio in capo alle parti in causa. Innanzitutto il tema principale riguarda la “sicurezza”.

La Posta Elettronica Certificata è un servizio di comunicazione che utilizza diversi protocolli come POP3 e IMAP. Tutte le comunicazioni sono crittografate, garantendo l’integrità dell'intera corrispondenza tanto in entrata quanto in uscita. Vi è una certificazione di invio e di consegna, è contenuta la firma del gestore, è offerta la garanzia dell’identità del mittente e del contenuto. In parole povere la PEC da' valore legale a tutte le comunicazioni.

Come potete immaginare tali caratteristiche facilitano molto il compito in fase di contenzioso allorquando in Giudizio si voglia dare prova della intervenuta comunicazione, risultando sufficiente l'allegazione della cd. “ricevuta di consegna” del messaggio inviato a mezzo PEC. Parimenti diviene molto più semplice dimostrare la corrispondenza del contenuto della mail a quanto effettivamente “ricevuto” dal destinatario.

Nel caso in commento il Collegio afferma come l'inserimento del documento (richiesta di chiarimenti) all'interno della piattaforma informatica dedicata alla gara non risultava affatto sufficiente ad integrare l'adempimento degli oneri di comunicazione individuale a cui la S.A. era tenuta ai fini della attivazione del soccorso istruttorio (comma 9 art. 83 Codice Appalti).

Tale obbligo si poteva chiaramente evincere dalla lex specialis la quale indicava espressamente l'indirizzo di Posta Elettronica Certificata – e non quello di P.E.O. - quale luogo di destinazione delle comunicazioni, fermo restando come l'articolo 29 comma 1 del Codice Appalti preveda, trascorsi 2 giorni dalla pubblicazione del provvedimento sul sito del committente, l'obbligo di comunicazione individuale ai concorrenti.

A ben vedere, però, sembrerebbe non sussistere un vero e proprio obbligo di legge all'utilizzo della P.E.C., tanto è vero che la S.A. riteneva l'invio di una mail “standard” più che sufficiente ad assolvere l'obbligo di cui al citato articolo 29.

Purtroppo Trenitalia non aveva considerato però che tale “obbligo comunicativo”, elle stessa lo aveva previsto in lex specialis, con ciò evidentemente divenendo obbligatorio per tutti gli attori in gioco.

Inoltre, altro passaggio fondamentale della Sentenza in esame, riguarda il fatto che dal punto di vista probatorio Trenitalia non era stata in grado di dare prova che la P.E.O. fosse giunta effettivamente a destinazione, e ciò in quanto la mail “standard” non prevede, come per la P.E.C., un ricevuta di consegna. Evidentemente la concorrente, immaginiamo, s'era guardata bene dal riferire al Collegio di avere ricevuto tale mail, così facendo ricadere interamente l'onere probatorio – tanto sulla spedizione che sulla ricezione – in capo alla Stazione Appaltante.

Viene da chiedersi, se mai la S.A. fosse riuscita a dare prova di avere la R.T.I. Ricevuto la mail “standard”, che strada avrebbe preso il Collegio (ovvero: avrebbe dato prevalenza alla lex specialis la quale obbligava comunque all'utilizzo della P.E.C.....oppure avrebbe dato per assolto l'onere di legge ex art. 29 seppure a mezzo di “semplice” P.E.O. ? ).

Epilogo della vicenda.

Il Collegio capitolino annullava l'esclusione della concorrente rimettendo in termini la R.T.I. ai fini del soccorso istruttorio. Ovviamente ricevute la S.A. le delucidazioni richieste, procedeva ugualmente ad escludere la concorrente per mancanza dei pre-requsiti richiesti. Ma questa è un'altra storia.

Morale: prestare sempre molta attenzione al contenuto della lex specialis la quale contiene obblighi stringenti per tutte le parti in gara con ciò andando – di fatto – ad “integrare” le prescrizioni del Codice Appalti e costringendo la S.A. (ma in ipotesi anche il concorrente) a determinati comportamenti formali che se non debitamente considerati potrebberotranquillamente comportare l'esclusione dalla procedura.

Al prossimo appuntamento in materia di appalti e digitale.

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