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Accesso all'offerta tecnica solo se strettamente indispensabile ai fini della difesa in uno specifico giudizio
La sentenza del Consiglio di Stato n. 64/2020 in commento sancisce inequivocabilmente il principio secondo cui l’ostensione dell’offerta tecnica di un operatore economico è ammessa, ai sensi dell’art. 53 D.Lgs.n. 50/2016, solo qualora emerga una concreta necessità di tutela giudiziale da parte dell’istante.
Il giudice d’appello era stato chiamato a riformare la sentenza del TAR Puglia nella parte in cui, non riscontrando alcun segreto industriale nei documenti oggetto dell’istanza d’accesso, aveva accolto il ricorso ed ingiunto l’Amministrazione di mettere a disposizione la documentazione tecnica dell’aggiudicatario sul presupposto che:
- l’istante si era collocato al 2° posto della graduatoria;
- il conflitto tra le esigenze di conoscenza dei documenti di gara rispetto alle esigenze di riservatezza delle notizie contenute nell’offerta tecniche deve risolversi a favore della pretesa ostensiva (trattandosi d’accesso “difensivo”);
- in ogni caso l’interesse all’accesso deve riconoscersi a prescindere dall’impugnativa giudiziale.
Il Consiglio di Stato, chiamato a decidere sul punto, stravolge completamente le convinzioni del precedente giudice giungendo a fornire un’interpretazione dei presupposti dell’istanza di accesso ex art. 53 D.Lgs. 50/2016 molto interessante e da tenere in debita considerazione in tutte le future controversie in materia.
I giudici d’appello, infatti, evidenziano come la possibilità d’ottenere l’ostensione dell’offerta tecnica di un concorrente deve prevedere - come presupposto indefettibile – la prova di averne effettivo bisogno per la difesa in giudizio dell’istante.
In altri termini l’ultimo capoverso dell’art. 53 del D.Lgs.n. 50/2016 deve essere inteso in maniera più restrittiva rispetto a quanto disposto dall’art. 24, comma 7 della L.n. 241/1990, che contempla un ventaglio di possibilità d’accesso più “estesa” rispetto alla sola dimensione alla tutela processualistica.
Ne consegue che, per esercitare il diritto di accesso ex art. 53 del Codice appalti, è assolutamente essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, quanto piuttosto la concreta necessità (da riguardarsi in termini di “stretta indispensabilità”) d’utilizzo della documentazione richiesta in uno specifico giudizio e che, oltretutto, tale giudizio sia (o sia stato) già formalizzato.
Di conseguenza la mera intenzione di verificare l’eventuale “opportunità” di proporre ricorso (anche da parte di chi, come l’impresa 2° graduata, vi abbia un effettivo e concreto interesse) non legittima in alcun modo l’accesso a informazioni riservate, perché difetterebbe la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità ai fini della giustizia e l’accesso risulterebbe meramente esplorativo.
L’esigenza da parte del concorrente d’attuare la propria difesa in giudizio deve quindi trasparire oggettivamente e dev’essere parimenti richiesta, in capo alla P.A., un’attività (ancorché minima) di valutazione delle ragioni sottese all’istanza, attuando quella che viene chiamata “prova di resistenza”, cioè di verifica circa la sussistenza di minimi delle possibili censure che il concorrente ritiene di poter formulare accedendo alle informazioni derivanti dall’ostensione della documentazione.
Conclusivamente, dunque, quando si deve valutare un’istanza d’accesso ex art. 53 a documenti tecnici di una gara, è assolutamente essenziale leggere le ragioni indicate in detta richiesta e valutare la “stretta indispensabilità” dei documenti (di cui si chiede l’ostensione) rispetto alle ragioni di potenziale doglianza che l’istante intende sollevare in forza (proprio) di detta documentazione richiesta.
Senza tale corretta verifica – e senza la conseguente necessaria “corrispondenza” fra documenti e ragione di censura – ogni correlata richiesta d’acceso non può essere legittimamente accettata.