L’adunanza plenaria torna sul risarcimento per responsabilità precontrattuale

Una società, aggiudicatasi legittimamente un appalto di opere edili, se ne vedeva successivamente revocato l’affidamento in quanto un’altra concorrente alla gara ne otteneva l’annullamento per illegittimità della lex specialis, avendo la Stazione appaltante obbligatoriamente richiesto, a pena d’ammissione, il sopralluogo da parte di tutte le associate e non, soltanto, della capogruppo dell’A.T.I. ricorrente.

A seguito della perdita di detta commessa, allora, la “legittima” aggiudicataria formulava, pur in presenza di una (altrettanto legittima) revoca dell’affidamento, una richiesta risarcitoria al Comune committente, instaurando un giudizio che arrivava fino in Consiglio di Stato la cui sezione, stante un contrasto di posizioni giurisprudenziali al riguardo, rinviata l’intera questione alla Plenaria.

Il Supremo Consesso della giustizia amministrativa parte precisando come sussista innanzitutto una sostanziale differenza fra la ‘legittimità’ dell’operato della P.A. e sua ‘correttezza’, che si pongono su piani differenti e fra loro non pregiudiziali tale per cui, richiamando alcuni precedenti (A.P. n. 6/2005 e n. 5/2018), viene stabilito come l’accertamento circa la validità di un atto amministrativo non significhi necessariamente che la P.A. sia esente da responsabilità per i danni conseguenti alla non correttezza del suddetto atto (ancorchè legittimo).

Ciò in quanto la correttezza dell’agere amministrativo ha come conseguenza la piena relativa affidabilità del privato che tuttavia, qualora venga messa in discussione (a seguito d’annullamento dei provvedimenti), comporta appunto l’obbligo dell’amministrazione di risarcire tutti i danni conseguenti a tali affidamenti.

Quanto poi alla natura di tale responsabilità, partendo dal presupposto che esiste anche per la P.A. l’obbligo di comportarsi “secondo buona fede” (ex art. 1337 cod.civ.), ne discende un profilo di responsabilità precontrattuale, per cui l’obbligo di ristoro attiene al solo ‘interesse negativo’, ovvero alle spese sostenute per le trattative intercorse nonché all’eventuale perdita di altre occasioni contrattuali.        

Venendo dunque allo specifico caso di una procedura annullata, quando può ritenersi perfezionata l’“affidabilità” che comporta, in caso di rottura, il diritto al risarcimento? Ciò avviene, per l’Adunanza Plenaria, con l’approvazione dell’aggiudicazione definitiva (e non con la firma del contratto), in quanto “punto di emersione dell’affidamento ragionevole“.

Secondo il Consiglio di Stato, tuttavia, il diritto risarcitorio può assumere profili differenti a secondo che l’aggiudicazione venga poi annullata d’ufficio o giudizialmente; questa è sicuramente la parte piu’ interessante ed innovativa della pronuncia in commento, laddove si afferma che la violazione del dovere di buona fede da parte della P.A. non può essere ”inficiata” da un profilo di colpa anche del concorrente.

Partendo infatti da quanto disposto dall’art. 1338 cod.civ. il giudice d’appello ritiene che, qualora il privato sia venuto a conoscenza, durante le trattative, di una possibile causa d’invalidità dell’affidamento/contratto e, ciononostante,  ugualmente lo abbia perfezionato, ciò significa allora come non solo il privato contraente risulti edotto dei rischi di una possibile revoca ma, altresì, come se ne sia anche accollato il rischio.

Portando alle estreme conseguenze tale ragionamento si giunge dunque ad affermare che, stante la natura del giudizio amministrativo, ai brevissimi  termini decadenziali d’impugnazione delle aggiudicazioni nonchè al ruolo di controinteressato dell’affidatario <<l’annullamento dell’atto [d’affidamento] … diviene un’evenienza non imprevedibile>>, da cui ne consegue che la tutela risarcitoria in favore dell’affidatario sussisterebbe solo in assenza d’impugnazione !! 

Questa pronuncia è certamente destinata a suscitare grandi polemiche, in quanto fa dipendere il diritto al risarcimento per comportamento illegittimo della P.A. - e legittimo invece del privato contraente - dall’eventuale comportamento di un terzo (il potenziale ricorrente) che, se agisce in giudizio, rendendo in tal modo edotto l’affidatario del rischio di confidare nell’aggiudicazione conseguito, ciò non gli consentirebbe poi di vantare alcun diritto al ristoro del proprio interesse negativo.

Tale interpretazione, tuttavia, potrebbe dar la stura allora a reazioni “ostruzionistiche” degli appaltatori, che potrebbero voler attendere la definitiva improcedibilità delle impugnazioni delle loro aggiudicazioni prima di dare effettivo inizio all’esecuzione dei contratti.

Che, in tempi di PNRR …, non è certamente quello che ci si augura !