SUBAPPALTO: e possibile partecipare ad una gara e contemporaneamente essere indicati nella “terna”

TAR Piemonte, II°, 8/3/2017, n. 328

Come noto la nuova disciplina sul subappalto, introdotta dall’art. 105 del D.Lgs. 50/2016, ha cambiato le modalità partecipative qualora il concorrente intenda utilizzare detto istituto, non essendo più sufficiente – in sede partecipativa – indicare la volontà di subappaltare (nei limiti del 30%), ma risultando oggi invece necessario depositare, unitamente all’offerta, anche un elenco di 3 possibili subappaltatori (la cd. “terna”) nominativamente indicati.

Tale novità legislativa ha tuttavia creato non pochi inconvenienti, tanto ai concorrenti (obbligati a “trovare” tre subappaltatori) quanto alle Stazioni appaltanti, che hanno visto ridursi drasticamente il numero dei concorrenti alle gare sul presupposto – finora – che il subappaltatore NON potesse concorrere, nella stessa procedura, anche uti singuli.

Con la pronuncia in commento il TAR Torino ha tuttavia fornito un’interessante – nonché innovativa – interpretazione della figura della “terna” dei subappaltatori.

Così, in una procedura per l’affidamento di lavori di manutenzione stradale una ditta veniva esclusa poiché aveva partecipato in proprio ma era stata anche indicata – secondo lei “a sua insaputa” - quale subappaltatrice di altre due concorrenti (anch’esse escluse).

Pur in assenza di un espresso divieto nella lex specialis, la P.A. appaltante aveva disposto tali esclusioni in forza dell’art. 80, comma 5 lett. m) del D.Lgs.n. 50/2016, che vieta espressamente la partecipazione di un operatore economico che si trovi in una situazione di controllo societario o “anche in una relazione di fatto” rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura (e considerato come l’indicazione di subappalto fosse da intendersi quale “relazione di fatto” fra detti concorrenti).

Il Tar Piemonte ha tuttavia annullato i provvedimenti espulsivi, ritenendo che la ratio del nuovo art. 105 sia quella d’evitare infiltrazioni illegali nella fase “più sensibile” degli appalti – quella dell’esecuzione – e che pertanto per la P.A. è ben piu’ importante conoscere tutti gli eventuali “intervenienti” ad una commessa pubblica (da cui l’obbligo d’indicare nominativamente almeno 3 possibili subappaltatori), ma senza che ciò possa conseguentemente escludere detti operatori economici dal novero dei possibili concorrenti a tale gara.

Il Collegio ha quindi ritenuto, con il sostegno della giurisprudenza comunitaria, che l’indicazione di un soggetto quale subappaltatore non implichi necessariamente la sua riconducibilità ad un medesimo “centro decisionale” e che l’eventuale collegamento tra le due imprese debba essere verificata in concreto, ragion per cui può ritenersi del tutto ammissibile, alla luce del nuovo Codice, l’indicazione quale subappaltatore di un’impresa che partecipa essa stessa alla gara.

Del medesimo tenore, peraltro, la bozza del Correttivo al D.Lgs.n. 50/2016, che dispone “L’autorizzazione al subappalto può essere negata nell’ipotesi in cui il subappaltatore abbia presentato offerta nell’ambito del medesimo procedimento, a condizione che tale facoltà sia stata precisata negli atti di gara”; sarà quindi la stazione appaltante, in futuro, a poter decidere se i subappaltatori potranno anche concorrere e si ritiene che, in caso di mercato con poca competitività, detto divieto non sarà mai previsto.